N. 01534/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00046/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 46 del 2012, proposto da Sigma
s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Isabella Loiodice e Ignazio
Lagrotta, con domicilio eletto in Bari, via Nicolai, 29;
contro
Provincia
di Barletta Andria Trani, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo F.
Ingravalle, con domicilio eletto in Bari, piazza Garibaldi, 63;
e con l'intervento di
ad opponendum:
DI.A.
s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Colella, con
domicilio eletto presso l’avv. Mara Caponio in Bari, corso Mazzini,
136/D;
Matarrese Service Gestione Distributori Automatici,
rappresentata e difesa dall’avv. Maurizio Musci, con domicilio eletto
presso l’avv. Luigi D’Ambrosio in Bari, piazza Garibaldi, 23;
per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia,
-
del disciplinare di gara relativo alla «Procedura aperta per
l’aggiudicazione dell’accordo quadro relativo alla concessione del
servizio di somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori
automatici presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della
Provincia di Barletta Andria Trani» e di tutti gli atti di gara
allegati;
- del medesimo disciplinare, anche solo in parte qua,
ed in particolare della previsione di cui all’art. 3, punto 4, lett.
A), terzo trattino, nella parte in cui tra i requisiti di ordine
generale richiede, a pena d’esclusione, il concomitante possesso delle
certificazioni di qualità UNI EN ISO 9001:2008 e UNI EN ISO 22000:2005,
nonché nella parte in cui sempre al medesimo punto 4 dell’art. 3
richiede il possesso dei requisiti alla data di pubblicazione del bando
di gara e non al termine di scadenza per la presentazione delle offerte;
- ove occorra del medesimo disciplinare, anche solo in parte qua,
ed in particolare della previsione di cui alla lett. C)
sull’avvalimento nella parte in cui lo si ritiene ammissibile anche con
riferimento alla richiesta certificazione di qualità;
-
dell’avviso pubblico del 13 dicembre 2011 con il quale, sul sito web
della Provincia BAT, si è comunicata l’indizione della suddetta
procedura di gara;
-
della determinazione n. 313 del 13 dicembre 2011, del Settore
Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e provveditorato, con
la quale è stata indetta la procedura aperta per l’aggiudicazione
dell’accordo quadro relativo alla concessione del servizio di
somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici
presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia
di Barletta Andria Trani;
-
ed, ove occorra, dei chiarimenti del 21.12.2011 e del 27.12.2011,
nonché della determinazione n. 341 del 28 dicembre 2011, del Settore
Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e provveditorato, con
la quale si è modificato il disciplinare di gara;
-
dei chiarimenti del 10.1.2011 nella parte in cui confermano che la
previsione dell’art. 3, comma 4, lett. A) del disciplinare prevede la
necessità che i soggetti partecipanti siano in possesso della
certificazione UNI EN ISO 22000:2005;
-
della nota dell’11.1.2012 prot. n. 1634, a firma del Dirigente del
Settore Patrimonio, Concessioni, Partecipazioni societarie e
provveditorato, con la quale in riscontro alle richieste del 22.12.2011 e
del 5.1.2012 si sono respinte le osservazioni e le contestazioni
sollevate dall’odierna ricorrente;
- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale ancorché non conosciuto dalla ricorrente;
e
per la condanna della stazione appaltante al risarcimento di tutti i
danni subiti e subendi, anche da responsabilità precontrattuale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Barletta Andria Trani;
Visto l’intervento ad opponendum di DI.A. s.r.l.;
Visto l’intervento ad opponendum di Matarrese Service Gestione Distributori Automatici;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore
il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 30
maggio 2012 per le parti i difensori avv.ti Ignazio Lagrotta, Massimo
F. Ingravalle, Domenico Colella e Maurizio Musci;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO e DIRITTO
Con
avviso pubblico datato 13.12.2011, pubblicato sul sito web della
Provincia BAT veniva indetta la procedura aperta di cui alla
determinazione n. 313 del 13.12.2011 per l’aggiudicazione dell’accordo
quadro relativo alla concessione del servizio di somministrazione di
alimenti e bevande tramite distributori automatici presso gli uffici
provinciali e gli istituti scolastici della Provincia di Barletta Andria
Trani.
L’odierna ricorrente Sigma s.r.l. censura in parte qua il
disciplinare di gara relativo alla suddetta procedura. Agisce in
giudizio al fine di ottenere l’annullamento e la riedizione dell’intera
gara.
Chiede, inoltre, la condanna della stazione appaltante al risarcimento dei danni.
Deduce motivi così sinteticamente riassumibili:
1)
violazione degli artt. 2, 30, 64, 66 e 70 dlgs n. 163/2006; violazione
dell’art. 3 della Costituzione; violazione dell’art. 24, commi 1 e 2
della Costituzione; violazione dell’art. 97, comma 1 della Costituzione;
illegittimità derivata; violazione e falsa applicazione del dlgs n.
163/2006; violazione della lex specialis di gara; eccesso di
potere; erroneità e difetto dell’istruttoria; carenza dei presupposti;
irragionevolezza ed illogicità manifesta; violazione del Trattato UE e
dei principi di trasparenza ed economicità; violazione del principio di
libera concorrenza: la stazione appaltante non avrebbe provveduto ad
alcuna pubblicazione ufficiale del bando nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica Italiana, né in quella europea; il termine per la
presentazione delle offerte (fissato dall’art. 4 del disciplinare di
gara per il 29 dicembre 2011 e successivamente prorogato al 13 gennaio
2012) sarebbe eccessivamente breve, incongruo, lesivo dei diritti di
massima partecipazione, di trasparenza, adeguata pubblicità ed in
contrasto con norme imperative; il disciplinare di gara al punto 4
dell’art. 3 pretende il possesso dei requisiti per l’ammissione alla
gara alla data della pubblicazione del bando, e non già al termine di
scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione;
2)
violazione e falsa applicazione del dlgs n. 163/2006 ed in particolare
degli artt. 30, 46 e 2; violazione dell’art. 3 della Costituzione;
violazione dell’art. 97, comma 1 della Costituzione; illegittimità
derivata; eccesso di potere; erroneità e difetto dell’istruttoria;
carenza dei presupposti; irragionevolezza ed illogicità manifesta;
violazione del Trattato UE e dei principi di trasparenza, economicità ed
adeguatezza; violazione del principio di libera concorrenza: la
necessità del contemporaneo possesso delle certificazioni di qualità UNI
EN ISO 9001:2008 ed UNI EN ISO 22000:2005 (così come imposto - a pena
di esclusione - dall’art. 3, punti 4 e 5 del disciplinare di gara)
sarebbe eccessiva ed ingiustificatamente limitativa della concorrenza;
il doppio requisito non sarebbe coerente con l’oggetto della gara per
cui è causa (distribuzione automatica di generi alimentari
preconfezionati per la quale è richiesta obbligatoriamente la sola
certificazione HACCP); la certificazione 22000:2005 (di cui la
ricorrente è priva), standard applicato su base volontaria, non avrebbe
alcuna significativa ricaduta sull’esecuzione del servizio de quo;
detta certificazione, inoltre, non sarebbe - secondo la giurisprudenza
amministrativa invocata da Sigma - suscettibile di avvalimento; anche a
ritenere ammissibile l’avvalimento della certificazione di qualità,
sarebbe stato estremamente difficoltoso se non impossibile per la
deducente procedere all’individuazione di un soggetto cui richiedere
l’avvalimento della certificazione di qualità ISO 22000:2005 in ragione
del brevissimo lasso di tempo concesso per la presentazione delle
offerte.
Si costituivano l’Amministrazione provinciale e gli interventori ad opponendum DI.A. s.r.l e Matarrese Service Gestione Distributori Automatici, resistendo al gravame.
Ciò
premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia
infondato, potendosi conseguentemente prescindere dall’esame dei profili
di inammissibilità (i.e. asserita necessità di procedere
all’esclusione, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f) dlgs n.
163/2006, della ricorrente Sigma, risultando il suo legale
rappresentante, Galano Nunzio, indagato per reati di turbativa d’asta e
di concorso in frode in pubbliche forniture), sollevati
dall’Amministrazione resistente, profili che peraltro avrebbero potuto
al più costituire oggetto di ricorso incidentale da parte delle
controinteressate.
Preliminarmente, va rilevato che la fattispecie per cui è causa ha ad oggetto una concessione di servizio pubblico ex art.
30 dlgs n. 163/2006 (espressamente richiamato dall’art. 1 del
disciplinare di gara) sottratta in linea generale alle previsioni
normative contenute nel codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1
dell’art. 30).
Tuttavia,
ai sensi del comma 3 della disposizione da ultimo citata “La scelta del
concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal
Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in
particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non
discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque
concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in
relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei
criteri selettivi.”.
A
tal riguardo, ha rimarcato Cons. Stato, Sez. VI, 20 maggio 2011, n.
3019 che “Anche in sede di svolgimento di gara informale per la
concessione dell’esercizio in esclusiva in ambito scolastico del
servizio di vendita di alimenti e di installazione di distributori
all’uopo destinati, l’art. 30 d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone
l’osservanza dei principi generali stabiliti per l’aggiudicazione dei
contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza,
adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo
riconoscimento, proporzionalità.”.
Anche
questo T.A.R., Sez. I in una ipotesi simile (cfr. sentenza n. 315 del
17 febbraio 2009, confermata dal Consiglio di Stato, Sez. III con
decisione n. 4128 dell’8 luglio 2011), sul presupposto che costituisce
concessione di servizio pubblico ex art. 30 dlgs n. 163/2006 e
non appalto di servizio l’installazione di distributori automatici di
generi di ristoro/conforto in una struttura sanitaria, ha evidenziato
che per detta procedura di gara, pur non essendo la stessa assoggettata
in generale al codice dei contratti pubblici (cfr. comma 1 del citato
art. 30), è comunque imposta dal comma 3 l’osservanza dei principi
comunitari e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (in
particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non
discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento,
proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque
concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in
relazione all’oggetto della concessione, e con predeterminazione dei
criteri selettivi).
Il
Tribunale Amministrativo Pugliese accoglieva con la menzionata sentenza
n. 315/2009 il ricorso di una società (operante nello specifico settore
delle distribuzione automatica di beni di consumo) volto a contestare
una delibera del Direttore Generale dell’A.S.L. impeditiva del confronto
concorrenziale tra le imprese del settore per l’assegnazione del
servizio costituito dalla installazione e gestione di distributori
automatici di generi alimentari all’interno di strutture ospedaliere e
quindi ritenuta in contrasto con i principi richiamati dall’art. 30,
comma 3 dlgs n. 163/2006.
Il
Consiglio di Stato con la citata decisione n. 4128/2011 ha reputato
corretta la configurazione, da parte della sentenza n. 315/2009 del
T.A.R. Bari, della assegnazione del servizio costituito dalla
installazione e gestione di distributori automatici di generi alimentari
all’interno di strutture ospedaliere alla stregua di una concessione di
un servizio pubblico.
Pertanto,
ritiene questo Collegio che anche l’assegnazione del servizio
costituito dalla installazione e gestione di distributori automatici di
generi alimentari all’interno di uffici provinciali e di strutture
scolastiche debba essere qualificata in termini di concessione di
servizio pubblico ai sensi dell’art. 30 dlgs n. 163/2006.
In tal senso su fattispecie analoga si è espresso T.A.R. Toscana, Firenze, Sez. II, 6 luglio 2010, n. 2313:
«L’effettivo
oggetto di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di
somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici,
indetta da un istituto scolastico, va ricostruito alla luce delle
previsioni dettate dalla “lex specialis” (nella specie, il
Tribunale ha ritenuto che la gara avesse ad oggetto non tanto e non solo
la concessione in uso, da parte dell’istituto, dei locali ove
installare i distributori, quanto e soprattutto l’assunzione in capo
all’impresa aggiudicataria di tutti gli oneri e degli obblighi afferenti
la gestione del servizio di somministrazione espletato tramite i
distributori medesimi, ed ha pertanto qualificato la fattispecie in
termini di concessione di servizi, come tale sottoposta - ai sensi
dell’art. 30 d.lg. n. 163 del 2006 - alla medesima disciplina del
contenzioso dettata per i contratti e, quanto alla scelta del
concessionario, al rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei
principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei
principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione,
parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità).».
Da
ultimo si è orientato in tal senso questo Tribunale (cfr. T.A.R.
Puglia, Bari, Sez. I, 17 aprile 2012, n. 736 e T.A.R. Puglia, Bari, Sez.
I, 12 aprile 2012, n. 716).
Appare
evidente come la gara per cui è causa, diversamente da quanto sostenuto
da parte ricorrente con il primo motivo di censura, sia stata
rispettosa del principio di pubblicità (richiamato dall’art. 30, comma 3
dlgs n. 163/2006), dovendosi ritenere idonea la pubblicità sul sito
internet.
Né
può ritenersi fondata la doglianza relativa alla durata eccessivamente
breve del termine per la presentazione delle offerte in asserita
violazione del termine di cui all’art. 70 dlgs n. 163/2006.
In primis, va sottolineato che la disposizione in esame non trova diretta applicazione per la procedura de qua in forza della previsione normativa di cui all’art. 30, comma 1 dlgs n. 163/2006.
Secondariamente, ritiene questo Collegio che, dovendo la stazione appaltante operare secondo canoni di proporzionalità (ex art.
30, comma 3 dlgs n. 163/2006), comunque il termine di scadenza per la
presentazione delle offerte (originariamente fissato per il 29 dicembre
2011 e successivamente prorogato al 13 gennaio 2012) appare idoneo alla
corretta e ponderata predisposizione della domanda di partecipazione,
tenuto conto della concessa proroga, e comunque non censurabile in sede
giurisdizione in quanto trattasi di valutazione discrezionale della
stazione appaltante non affetta da vizi macroscopici.
Per
quanto concerne la censura relativa alla previsione di cui all’art. 3,
punto 4 del disciplinare di gara (e cioè la necessità del possesso dei
requisiti di partecipazione “alla data di pubblicazione del bando”),
deve rilevarsi come la formulazione di detta clausola costituisca una
scelta legittima operata dalla stazione appaltante, specie se si
considera che la riconducibilità della fattispecie per cui è causa
nell’alveo delle concessioni di servizi di cui all’art. 30 dlgs n.
163/2006 non implica la rigorosa osservanza delle puntuali disposizioni
contenute nel codice dei contratti pubblici, bensì unicamente dei
principi fondamentali richiamati dal comma 3 dell’art. 30 citato.
A tal riguardo (i.e. disciplina delle concessioni di servizi ex art.
30 dlgs n. 163/2006), ha sottolineato Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo
2011, n. 1784, con argomentazioni cui questo Collegio ritiene di
aderire, che l’operatività di disposizioni, non direttamente richiamate
dal citato art. 30 dlgs n. 163/2006, rientra nella discrezionalità della
stazione appaltante.
Inoltre,
la legittimità di tale scelta (possesso dei requisiti per l’ammissione
alla gara alla data della pubblicazione del bando, e non già al termine
di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione) è
confermata dal parere precontenzioso n. 114 del 17.4.2008 dell’Autorità
di Vigilanza sui Contratti Pubblici (“La regola generale in materia di
partecipazione alle gare per l’aggiudicazione di appalti pubblici è che i
requisiti di ammissione devono essere posseduti dai partecipanti alla
data di pubblicazione del bando di gara”).
Secondo
Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2008, n. 1350 “… in materia di gare
d’appalto ed in mancanza di specifiche disposizioni della lex specialis,
la regola generale indica nel giorno in cui scade il termine per
presentare la domanda di partecipazione alla gara, la data in
riferimento alla quale l’amministrazione appaltante deve vagliare il
possesso dei requisiti di partecipazione da parte delle imprese
concorrenti. …”.
Ne consegue che specifiche clausole della lex specialis di
gara (in tal caso presenti: art. 3, punto 4 del disciplinare) possono
legittimamente prevedere che i requisiti di partecipazione debbano
essere posseduti alla data di pubblicazione del bando.
Relativamente alla censura sub 2 dell’atto introduttivo, va evidenziato che la richiesta, da parte della lex specialis di
gara, del simultaneo possesso della doppia certificazione di qualità
UNI EN ISO 9001:2008 e UNI EN ISO 22000:2005 (la ricorrente in
particolare è priva di quest’ultima), risulta conforme alla tipologia di
servizio in esame e non contrastante con i limiti di logicità e di
ragionevolezza.
Lo
standard di certificazione ISO 9001 è adottato dalle organizzazioni che
intendono dimostrare la propria capacità di fornire prodotti/servizi
che soddisfino appieno i requisiti del cliente e desiderosi di
accrescere la loro soddisfazione.
La
certificazione ISO 22000, specificamente concepita in materia di
sicurezza alimentare (certificazione di cui Sigma - come detto - è
carente), impone il controllo sistematico di tutte le organizzazioni
della filiera alimentare, dai produttori primari ai distributori finali,
in modo da garantire un’efficiente gestione dei rischi riguardanti la
sicurezza degli alimenti.
Pertanto, la richiesta anche di detta certificazione appare perfettamente coerente con l’oggetto della gara de qua (cfr.
art. 1 del disciplinare di gara: “servizio di piccola ristorazione da
effettuarsi mediante installazione, manutenzione e rifornimento di
distributori automatici di bevande calde, bevande fredde ed alimenti
confezionati”; peraltro il titolo del disciplinare ha riguardo alla
“somministrazione di alimenti e bevande tramite distributori automatici
presso gli uffici provinciali e gli istituti scolastici della Provincia
di Barletta Andria Trani”).
Va, altresì, evidenziato che secondo Cons. Stato, Sez. VI, 9 agosto 2011, n. 4735 “L’Amministrazione può introdurre nella lex specialis previsioni
atte a limitare la platea dei concorrenti, onde consentire la
partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati,
specie per ciò che attiene al possesso dei requisiti di capacità
tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia
eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza.
Nel bando di gara, l’Amministrazione appaltante può quindi autolimitare
il proprio potere discrezionale di apprezzamento mediante apposite
clausole, rientrando nella sua discrezionalità la fissazione di
requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e
più restrittivi di quelli legali, salvo il limite della logicità e
ragionevolezza dei requisiti richiesti e della loro pertinenza e
congruità a fronte dello scopo perseguito.”.
Ne
deriva che non è censurabile la scelta della stazione appaltante di
imporre il requisito della doppia certificazione di qualità.
Inoltre,
diversamente da quanto affermato da parte ricorrente, deve ritenersi
possibile l’avvalimento anche per la certificazione di qualità,
possibilità peraltro espressamente contemplata dallo stesso disciplinare
di gara (cfr. art. 5 - Busta A “Documentazione amministrativa”, lett.
C).
Come
rimarcato da Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2011, n. 5496, “L’istituto
dell’avvalimento - istituto di derivazione comunitaria - disciplinato
dall’ordinamento italiano dall’art. 49 d.lg. n. 163 del 2006, ha portata
generale ed è finalizzato a consentire alle imprese singole,
consorziate o riunite, che intendono partecipare a una gara di poter
soddisfare i requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico,
organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione s.o.a.,
avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione
s.o.a. di altro soggetto ed è applicabile, ai sensi del successivo art.
50, ai sistemi legali vigenti di attestazione o di qualificazione nei
servizi e forniture; pertanto, in ogni caso, e a prescindere da espressa
disposizione del bando, alle imprese che intendono concorrere a una
gara di appalto e sono carenti dei requisiti, è consentito di soddisfare
tali requisiti con l’ausilio dell’avvalimento e la sola condizione è
quella di permettere all’amministrazione di verificare che il candidato
offerente disponga delle capacità richieste per l’esecuzione
dell’appalto.”.
L’avvalimento,
costituente ormai istituto di portata generale, consente di superare le
difficoltà frapposte dalla interessata al conseguimento della doppia
certificazione.
Dalle considerazioni espresse in precedenza discende la reiezione del ricorso.
Essendo
stata riscontrata la legittimità dei provvedimenti gravati, non può
trovare accoglimento la domanda risarcitoria azionata dalla ricorrente.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
il
Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I,
definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo
respinge.
Condanna
la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in
favore della Provincia di Barletta Andria Trani, liquidate in
complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Condanna
la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in
favore di DI.A. s.r.l., liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre
accessori come per legge.
Condanna
la ricorrente Sigma s.r.l. al pagamento delle spese di giudizio in
favore della Matarrese Service Gestione Distributori Automatici,
liquidate in complessivi €. 3.000,00, oltre accessori come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Savio Picone, Primo Referendario
Francesco Cocomile, Referendario, Estensore
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| L'ESTENSORE |
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IL PRESIDENTE |
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DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/07/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
