Il verbale redatto dalla P.L. di inottemperanza ha valore di atto endoprocedimentale ed efficacia meramente dichiarativa
Pubblicato il 15/12/2017
N. 05914/2017REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA NON DEFINITIVA
sul ricorso numero di registro generale 2402 del 2017,
proposto dai signori Carmine Bussone, Anna Antonietta Valentino, e la
società Policastro Leopoldo & Figli s.r.l., rappresentati e difesi
dagli avvocati Massimo Falco, Giovanni De Luca, con domicilio eletto
presso lo studio Falco Massimo in Roma, via degli Avignonesi N. 5;
contro
Comune di Nola, in persona del legale rappresentante
p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Renzulli, con
domicilio eletto presso lo studio Nicola Laurenti in Roma, via Francesco
Denza 50/A;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la CAMPANIA – Sede di NAPOLI- SEZIONE II n. 1121/2017.
.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Nola;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre
2017 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati De
Luca e Laurenti su delega di Renzulli;
Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe impugnata n. 1121 del
24 febbraio 2017 il Tribunale amministrativo regionale per la Campania
– Sede di Napoli - ha dichiarato improcedibile il ricorso proposto
dai Signori Bussone Carmine e Valentino Anna teso ad ottenere
l’annullamento del provvedimento n.5208/2016 di rigetto della richiesta
di riclassificazione urbanistica del fondo di loro pertinenza sito in
Nola (Na) alla Via S. Massimo di cui al fl.7 p.lla 1370.
2. Il Comune di Nola si era costituito in giudizio
chiedendo la declaratoria di inammissibilità, ovvero la reiezione del
ricorso in quanto infondato: successivamente aveva chiesto di dichiarare
l’improcedibilità del ricorso per avvenuta acquisizione al patrimonio
comunale dell’area per cui è causa, ciò in ragione dell’inottemperanza
all’ordinanza di demolizione n.4/2016 facendo presente poi che
l’immobile era già stato alienato dalla stessa parte originaria
ricorrente con atto di compravendita del 26/7/2016; la società
Policastro Leopoldo & figli s.r.l. era intervenuta ad adiuvandum,
chiedendo l’accoglimento del ricorso e depositando visura ipotecaria
datata 2/2/2017 dalla quale non risultava alcuna acquisizione al
patrimonio del Comune di Nola del fondo in contestazione.
3. Il T.a.r. con la impugnata decisione ha innanzitutto rammentato che la originaria parte ricorrente aveva fatto presente che:
a) era proprietaria nel Comune di Nola di un terreno
in epigrafe già destinato alla realizzazione di una strada di progetto e
rimasto privo di destinazione urbanistica a seguito della decadenza del
vincolo quinquennale preordinato all’esproprio;
b) essa aveva quindi formulato richiesta di
riclassificazione, anche in considerazione del fatto che al terreno
confinante erastata attribuita destinazione a zona per insediamenti
produttivi come da Deliberazione consiliare n.7 del 28/10/2013.
4.1. Il T.a.r ha quindi espresso il convincimento per
cui era stata acquisita la prova dell’avvenuta acquisizione ex art.31
del d.P.R. n.380/2001 al patrimonio comunale dell’area in oggetto, in
ragione dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione n.4/2016 e
dell’avvenuta sottoscrizione in data 9/8/2016 del verbale di
inottemperanza all’ordine demolitorio da parte del Signor Bussone
Carmine a titolo sia personale che della moglie e che da ciò doveva
discendere la improcedibilità del ricorso.
4. L’ originaria parte ricorrente rimasta soccombente,
Signori Bussone Carmine e Valentino Anna nonchè la originaria
interveniente società Policastro Leopoldo & Figli s.r.l., hanno
impugnato la suindicata decisione criticandola sotto ogni angolo
prospettico, e, dopo avere riepilogato le principali tappe
infraprocedimentali della vicenda contenziosa hanno dedotto che:
a) nelle more del giudizio, i Signori Bussone e Valentino, odierni appellanti, avevano ceduto il
fondo oggetto di causa alla Soc. Policastro Leopoldo e
figli s.r.l, con atto di compravendita del 26/7/2016, per Notaio
Claudio De Vivo, rep. n. 253281;
b) successivamente, in data 09/08/2016 i Vigili Urbani
del Comune di Nola si erano recati presso il fondo suddetto ed avevano
redatto il solo verbale di constatazione di mancata demolizione delle
opere ritenute abusive (n. 1979/2016 PM), oggetto di ordinanza di
demolizione n. 4/2016, impugnata innanzi al T.a.r. per la Campania,
Sede di Napoli;
c) ma l'avvenuta cessione del fondo non era
rilevante, stante la previsione dell'art. 111 c.p.c, circa la
successione a titolo particolare nel diritto controverso, applicabile
anche nel processo amministrativo, e , per altro verso, neppure poteva
ritenersi formata la prova dell'acquisizione del fondo ex art. 31 dpr
n. 380/2011, in ragione dell'avvenuta sottoscrizione da parte degli
originarii ricorrenti del verbale redatto dai vigili urbani in data
9/8/2016, prot. n.1979/16 P.M., in quanto:
I) il richiamato verbale di constatazione e verifica
redatto in data 9/8/2016 dal Corpo di Polizia Municipale non integrava
atto idoneo all’acquisizione gratuita e di diritto dell’area in
questione al patrimonio indisponibile dell’ente, essendo mancata la
successiva emissione da parte del competente dirigente comunale, di
alcun formale atto d’acquisizione,
II) l’atto formale di accertamento, ex art. 31 comma
4, d. P. R. n. 380 del 2001, non poteva coincidere con il verbale
redatto dai vigili urbani;
III) essendo mancata l’adozione di uno specifico atto
di acquisizione gratuita al patrimonio comunale, sarebbe stata
illegittima la (comunque mai avvenuta) trascrizione del verbale dei
Vigili Urbani che aveva accertato l’inottemperanza alla demolizione;
IV) la efficacia acquisitiva dell’area di sedime al
patrimonio comunale in forza di detto verbale era quindi da escludersi,
per il solo fatto che detto atto richiamava espressamente l’art. 31,
comma 4, del d. P. R. 380/01, nonché la misura della superficie da
acquisire gratuitamente al patrimonio comunale;
d) inoltre, gli odierni appellanti, erano del tutto
estranei alla realizzazione degli abusi:, come poteva evincersi dal
Verbale dei Vigili Urbani prot. n. 1979/16 del 9/8/2016, detentrice
dell'area in questione e committente delle opere abusive era la società
Poliauto s.r.l., con sede legale in Saviano (NA), al Corso Italia n. 90,
nella persona dell'Amministratore committente;
e) l'acquisizione gratuita dell'immobile abusivo non
poteva essere dichiarata nei confronti del proprietario che non potesse
ritenersi responsabile del compimento dell'opera abusiva;
f) e l'acquisizione gratuita non poteva essere
disposta neanche nei confronti della società Policastro Leopoldo &
Figli s.r.l., acquirente del fondo, anch'essa odierna appellante, la
quale in prime cure aveva spiegato intervento ad adiuvandum: essa
aveva depositato agli atti del giudizio di primo grado una visura
ipotecaria ( del 2/2/2017) relativa al fondo in questione dalla quale
non risultava alcuna trascrizione da parte del Comune di Nola,
confermando in tal modo la legittimità della compravendita.
4.2. Nella seconda parte dell’atto di appello la parte
odierna impugnante ha riproposto le censure di primo grado tese a
sostenere la sussistenza delle condizioni per procedere alla
ritipizzazione dell’area, in quanto destinataria di un vincolo
espropriativo ormai scaduto.
5. In data 11.4.2017 si è costituito il comune di Nola, depositando una articolata memoria e facendo presente che:
a) il ricorso di primo grado si fondava su un’errata prospettazione della situazione di fatto ed
urbanistica dell’area in contestazione: infatti, su tale area, come risulta dalla relazione prot.n.1977 del 26/5/2016
non era prevista la realizzazione di alcuna strada (essendo stata già realizzata da anni quella prevista dall’allora vigente
PRG), operando solo un vincolo di rispetto stradale e
ferroviario con riguardo alla strada e alla linea ferroviaria già
esistenti sul fondo: dette previsioni concretavano un vincolo
conformativo e non espropriativo;
b) la censura incentrata sulla non rilevanza del
verbale redatto dalla polizia municipale al fine dell’accertamento
dell’inottemperanza all’ordine di demolizione ed alla conseguente
acquisizione dell’area era errata;
c), i coniugi Bussone-Valentino, quali proprietari del
bene in questione cui era stata notificata l’ordinanza di demolizione e
che contro la medesima avevano proposto ricorso al T.a.r. tutt’ora
pendente (Ric.n.2070/2016) nulla avevano fatto per l’eliminazione
dell’abuso, restando così esposti alla sanzione acquisitoria: non avendo
proposto impugnazione avverso il verbale di accertamento non erano
legittimati a dedurre in questa sede tali motivi di censura e gli
stessi, in ogni caso, erano infondati.
7. Alla camera di consiglio del 4 maggio 2017 fissata
per la delibazione della istanza di sospensione della esecutività della
impugnata decisione la Sezione con la ordinanza cautelare n. 1887 del 5
maggio 2017 ha accolto la domanda cautelare alla stregua delle
considerazioni per cui “rilevato che –seppur nella sommarietà della
cognizione cautelare – l’appello cautelare non appare privo del
prescritto fumus (si veda T.A.R. Napoli, -Campania-, sez. VIII, 19/05/2015, n. 2763) ;
rilevato che anche sotto il profilo del periculum in mora appare preponderante l’interesse dell’appellante; ”.
8.Alla odierna pubblica udienza del 5 dicembre 2017 la causa è stata trattenuta in decisione
DIRITTO
1. L’appello è in parte fondato e va accolto, nei
sensi di cui alla motivazione che segue, mentre nella restante parte la
causa non è matura per la decisione e devono essere disposti incombenti
istruttori.
2. Seguendo la tassonomia propria delle questioni
(secondo le coordinate ermeneutiche dettate dall’Adunanza plenaria n. 5
del 2015), e fatto presente che a mente del combinato disposto degli
artt. artt. 91, 92 e 101, co. 1, c.p.a.,il Collegio farà esclusivo
riferimento alle censure poste a sostegno del ricorso in appello e già
proposte in primo grado (senza tenere conto di motivi “nuovi” e
ulteriori censure sviluppate nelle memorie difensive successivamente
depositate, in quanto intempestive, violative del principio di
tassatività dei mezzi di impugnazione e della natura puramente
illustrativa delle comparse conclusionali- cfr. ex plurimis Cons.
Stato Sez. V, n. 5865 del 2015) è evidente che in ordine logico è
prioritario lo scrutinio delle censure tese a criticare la statuizione
del T.a.r. che ha dichiarato improcedibile il ricorso, a cagione della
circostanza che (asseritamente) era stata acquisita la prova
dell’avvenuta acquisizione ex art.31 del d.P.R. n.380/2001 al patrimonio
comunale dell’area in oggetto, in ragione dell’inottemperanza
all’ordinanza di demolizione n.4/2016 e dell’avvenuta sottoscrizione in
data 9/8/2016 del verbale di inottemperanza all’ordine demolitorio da
parte del Signor Bussone Carmine a titolo sia personale che della
moglie.
2.1. Ritiene il Collegio che l’appello sia, sul
punto, fondato, e che la statuizione di improcedibilità vada rimossa, in
quanto:
a) per consolidata giurisprudenza (tra le tante, si veda T.a.r. Napoli, -Campania-, sez. VIII, 11/10/2011, n. 4645”
l'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione di demolizione
postula la stesura di un verbale di verifica dello stato dei luoghi da
parte della Polizia municipale che ha valore di atto endoprocedimentale,
strumentale alle successive determinazioni dell'ente locale, e ha
efficacia meramente dichiarativa delle operazioni effettuate dalla
Polizia municipale, alla quale non è attribuita la competenza
all'adozione di atti di amministrazione attiva, all'uopo occorrendo che
la competente autorità amministrativa faccia proprio l'esito delle
predette operazioni attraverso un formale atto di accertamento. In
quanto tale, esso non può rivestire quella portata lesiva, avverso la
quale si renda concreto ed attuale l'interesse ad ottenere tutela
giurisdizionale; portata lesiva ravvisabile soltanto nel cennato atto
formale di accertamento ex art. 31 comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001, con
cui l'autorità amministrativa comunale recepisca gli esiti dei
sopralluoghi effettuati dalla Polizia e formi, quindi, il titolo
ricognitivo idoneo all'acquisizione gratuita dell'immobile al proprio
patrimonio. Ne consegue l'autonoma inoppugnabilità di un simile atto,
non essendo dal suo annullamento ritraibile alcuna utilità effettiva,
stante la sua non lesività rispetto all'interesse vantato dal ricorrente
al mantenimento della titolarità dell'immobile attinto dai contestati
interventi edilizi abusivi .“;
b) in particolare,si è affermato che la portata della superiore affermazione non è assoluta, in quanto “ai
sensi dell'art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia),
infatti, il titolo per l'immissione in possesso del bene e per la
trascrizione nei RR.II. è costituito dall'accertamento
dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire un manufatto abusivo.
Per tale atto deve intendersi non il mero verbale di constatazione di
inadempienza, atteso il suo carattere endoprocedimentale, ma solo il
formale accertamento compiuto dall'organo dell'ente dotato della
relativa potestà provvedimentale.
Si deve quindi distinguere tra il ricorso proposto contro il mero
verbale di accertamento redatto dai vigili, inammissibile in quanto
incentrato su atto avente valore endoprocedimentale ed efficacia
meramente dichiarativa delle operazioni efefettuate durante l'accesso ai
luoghi, dal ricorso, questo sìammissibile, avverso il formale
atto di accertamento adottato dalla competente autorità amministrativa,
ai sensi dell'art. 31, comma 4, d.P.R. n. 380 del 2001, che, facendo
propri gli esiti del mero verbale, sancisce l'effetto acquisitivo e
costituisce, previo notifica all'interessato, titolo per l'immissione in
possesso del bene e per la trascrizione nei RR.II..”( T.A.R. Napoli, -Campania-, sez. VIII, 19/05/2015, n. 2763);
c)è stato inoltre precisato coondivisibilmente, sempre
nella medesima pronuncia, che tale effetto acquisitivo potrebbe
discendere non dalla mera sottoscrizione del verbale di inottemperanza
da parte di “agenti di polizia municipale, incaricati della mera
funzione di rilevazione di circostanze in fatto con efficacia meramente
dichiarativa delle operazioni effettuate,” ma dalla circostanza che l'atto in questione “sia stato eventualmente sottoscritto anche dal Responsabile dell'UTC del Comune, presente anch'esso all'accertamento”
(ovverosia da un organo investito di funzioni di amministrazione attiva
e che, eventualmente, in precedenza aveva anche sottoscritto
l'ordinanza di demolizione di cui si era verificata l'ottemperanza);
d) nel caso di specie, tale eventualità in ultimo
mentovata non si era verificata, per cui il verbale di accertamento di
inottemperanza all’ordinanza di demolizione non possedeva
quell’efficacia traslativa/acquisitiva da cui il T.a.r. ha fatto
discendere la statuizione di improcedibilità;
e) si osserva peraltro che era pendente un ricorso
proposto dalla odierna parte appellante avverso l’ordinanza di
demolizione n. 4/2016, per cui vieppiù la statuizione di
improcedibilità va riformata in quanto oggettivamente inesatta, e ciò a
prescindere da tutte le problematiche dedotte dalla parte appellante in
ordine alla esattezza – o meno – della notifica della predetta
ordinanza;
f) e si osserva altresì che non è contestato che alla
data in cui la causa fu assunta in decisione in primo grado (21.2.2017)
ed alla data in cui fu pubblicata la sentenza impugnata (24.2.2017) non
risultava alcuna acquisizione al patrimonio del Comune di Nola del fondo
in contestazione posto che la interveniente società Policastro Leopoldo
& figli s.r.l. aveva depositato una visura ipotecaria datata 2
febbraio 2017 dalla quale non risultava alcuna trascrizione in tale
senso.
2.2. Per completezza si evidenzia del pari che stante il chiaro disposto dell’art. 111 comma I c.p.c. (“se
nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto
tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti
originarie”) nessun rilievo assume la circostanza dedotta in primo
grado dal comune di Nola secondo cui l’immobile era già stato alienato
dalla stessa parte originaria ricorrente con atto di compravendita del
26 luglio 2016, posto che il ricorso di primo grado era stato depositato
in data antecedente (10 maggio 2017); per altro verso, la parte
acquirente società Policastro Leopoldo & figli s.r.l. è intervenuta
ad adiuvandum nel giudizio di primo grado, giovandosi del disposto di
cui all’art. 111 comma I c.p.c. (“In ogni caso il successore a titolo
particolare può intervenire o essere chiamato nel processo e, se le
altre parti vi consentono, l'alienante o il successore universale può
esserne estromesso.”)
3.. L’accoglimento dell’appello sul punto, e la
riforma della impugnata sentenza di improcedibilità non esaurisce il
compito del Collegio(art. 105 del c.p.a) dovendosi adesso procedere allo
scrutinio dei (riproposti) motivi di censura di primo grado a sostegno
della accoglibilità della richiesta di riclassificazione urbanistica
del fondo.
3.1. In contrario senso, rispetto all’accoglibilità
dell’appello, ha sostenuto in punto di fatto il comune di Nola che sull’
area di pertinenza della parte appellante (come risulterebbe dalla
relazione prot.n.1977 del 26/5/2016 -doc.n.5della produzione di primo
grado), non sia prevista la realizzazione di alcuna strada (essendo
stata già realizzata da anni quella prevista dall’allora vigente PRG),
operando solo un vincolo di rispetto stradale e ferroviario con riguardo
alla strada e alla linea ferroviaria già esistenti sul fondo.
3.2. Sempre in seno al processo di primo grado, la
parte appellante ha contrastato dette asserzioni deducendo che l’area di
propria pertinenza confinerebbe ad ovest con il tratto curvo della
strada comunale, di tipo F, denominata Via San Massimo, che non aveva
mai limitato con fasce di rispetto i terreni confinanti, in quanto
disciplinata dall'art. 16 del D.Igs 285/92 (codice della strada) e art.
26 del DPR 495/92, e che anche con riferimento al nastro ferroviario
non era ravvisabile alcuna “zona di rispetto”.
4. Come rilevato in premessa, stante il frontale
contrasto tra le parti sul punto, in relazione alla scarsa perspicuità
della documentazione versata in atti, il Collegio ritiene opportuno, sul
punto, disporre incombenti istruttori.
4.1. Si ritiene pertanto di affidare una verificazione
al Direttore dell’Ufficio del Genio Civile della regione Campania con
facoltà di subdelega a Funzionario del medesimo Ufficio,diretta ad
accertare, in contraddittorio con eventuali consulenti di parte
nominati:
a) quale sia l’attuale assetto e la disciplina
urbanistica dell’area ove insiste il fondo della parte appellante, e
quale fosse al momento dell’emissione degli atti impugnati;
b) se nelle vicinanze esista una strada, e quando sia stata edificata;
c) se nelle vicinanze esista un tracciato ferroviario, e quando sia stato eretto;
d) in ipotesi di positivo riscontro ai superiori
quesiti, quale sia la distanza che intercorre tra detti manufatti e
l’area degli appellanti di cui al fl.7 p.lla 1370, e se quest’ultima
sia ubicata in zona di rispetto, con riferimento a ciascuna delle dette
opere;
f)si chiarirà inoltre a che distanza si collochi
rispetto all’area di pertinenza di parte appellante la “strada di
progetto” di cui al Piano regolatore generale approvato con D.P.A.P. n.
125, se detta previsione progettuale sia ancora attuale, ed in ipotesi
di risposta positiva, si chiarisca in forza di quale piano/disposizione
urbanistica;
e) si fornirà ogni altro chiarimento utile per l’accertamento dei fatti di causa.
4.2. Il verificatore nominato depositerà nel termine
di giorni 120 dalla comunicazione della presente sentenza parziale
ovvero dalla notificazione della medesima, ove antecedente, una
relazione che chiarirà i superiori profili, allegando eventuale
documentazione comprovante le conclusioni raggiunte;
la bozza di relazione predisposta sarà ostesa ai
consulenti delle parti eventualmente nominati entro il termine di
giorni 70 dalla comunicazione della presente sentenza parziale ovvero
dalla notificazione della medesima, ove antecedente, e nella relazione
conclusiva verranno altresì chiarite le eventuali ragioni di non
persuasività delle eventuali deduzioni che i consulenti delle parti
avranno trasmesso entro 20 giorni dalla ricezione della bozza
preliminare di verificazione;
le spese di verificazione saranno poste a carico
della parte soccombente,ed in via provvisoria si ritiene opportuno
prevedere un anticipo, nella misura di Euro mille (€ 1000//00) che si
pone, solidalmente, a carico della parte appellante.
4.3. Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito, e
sulle spese è rinviata al definitivo, e l’udienza di merito sarà fissata
con decreto del Presidente ad una udienza successiva al termine di
novanta giorni successivi al deposito della suindicata relazione.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quarta), definitivamente pronunciando, sull’appello in epigrafe, lo
accoglie nella parte in cui era diretto a censurare la statuizione di
improcedibilità, e per l’effetto riforma in parte qua l’impugnata sentenza, nei sensi di cui alla motivazione.
Non definitivamente pronunciando sull’appello in
epigrafe, dispone gli incombenti istruttori di cui alla parte motiva
della presente sentenza non definitiva.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito, e sulle
spese è rinviata al definitivo, e l’udienza di merito sarà fissata con
decreto del Presidente ad una udienza successiva al termine di novanta
giorni successivi al deposito della relazione di verificazione descritta
nella parte motiva.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:
Antonino Anastasi, Presidente
Fabio Taormina, Consigliere, Estensore
Carlo Schilardi, Consigliere
Giuseppe Castiglia, Consigliere
Luca Lamberti, Consigliere
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Fabio Taormina | Antonino Anastasi | |
IL SEGRETARIO