martedì 26 giugno 2012

Le aziende che realizzano impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica devono essere ammesse a fruire del regime agevolativo previsto per le occupazioni permanenti, realizzate da aziende di erogazione di pubblici servizi.


TAR Puglia, Lecce, sez. II, 1/6/2012 n. 998
N. 00998/2012 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda
ha pronunciato la presente

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1832 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Blue Box Ventures s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv.to Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso Saverio Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt Fanteria n. 9;

contro
Provincia di Lecce, rappresentata e difesa dall'avv. Giuditta Angelastri, con domicilio eletto in Lecce, presso l’Ufficio Legale dell’Amministrazione provinciale, Via Umberto I° n. 13;

per l'annullamento
- della nota prot. n. 87113, emessa dalla Provincia di Lecce, Settore Lavori Pubblici e Mobilità in data 25.10.2011 e notificata alla Blue Box Ventures Srl in data 07.11.2011, con cui l'Amministrazione provinciale comunicava alla società ricorrente l'aumento del canone annuo relativo alla Concessione n. 14610 rilasciata alla Società da euro 516,46 ad euro 17.246,25, in forza di quanto stabilito nel nuovo "Regolamento Provinciale per l'applicazione del Canone per l'Occupazione di Spazi e Aree Pubbliche", adottato dal Consiglio Provinciale con deliberazione n.12 del 22 marzo 2011;

- del suddetto "Regolamento Provinciale per l'applicazione del Canone per l'Occupazione di spazi e Aree Pubbliche", nella parte in cui, all'art.43 (titolato "norma finale e transitoria") prescrive che "le concessioni e le autorizzazioni per l'occupazione di spazi e aree pubbliche rilasciate anteriormente alla data di entrata in vigore del presente aggiornamento del regolamento devono essere adeguate alle disposizioni di cui ai presenti articoli e sono rinnovate, a richiesta del titolare, a condizione che le stesse non siano in contrasto con le disposizioni contenute nel regolamento medesimo", sancendo così la portata retroattiva del Regolamento rispetto alle concessioni sorte precedentemente alla sua entrata in vigore;

a seguito della presentazione di motivi aggiunti, per l’annullamento della nota prot. n. 103834 del 19 dicembre 2011, con cui la Provincia di Lecce ha confermato la legittimità degli atti precedentemente adottati;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Provincia di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2012 il dott. Paolo Marotta e uditi per le parti l’avv.to A. Caggiula, in sostituzione dell'avv.to S. Sticchi Damiani, e l’avv.to F.sca Testi, in sostituzione dell'avv.to G. Angelastri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
La società ricorrente è stata autorizzata dalla Provincia di Lecce con provvedimento dirigenziale n. 14610 del 25 febbraio 2011 ad eseguire lavori di scavo per l’interramento di elettrodotti lungo alcuni tratti di strada provinciale per il trasporto della energia prodotta da impianti fotovoltaici. L’autorizzazione rilasciata prevedeva il pagamento di un canone determinato nella misura del 20% dell’importo complessivamente corrisposto ai Comuni compresi nell’ambito territoriale della Provincia riferito all’anno precedente al rilascio della concessione, ai sensi del d.lgs. n. 446/1997, come modificato dall’art. 18 della l. n. 488/99 e, comunque, in misura non inferiore ad € 516,46.

Con il proposto gravame la società ricorrente impugna, per la parte di interesse, il regolamento provinciale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, approvato con deliberazione del Consiglio provinciale n. 12 del 22 marzo 2011, e la nota del 25 ottobre 2011 (prot. n. 87113). In particolare, la società ricorrente si duole del fatto che con la nuova normativa regolamentare siano stati modificati i criteri di determinazione del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche (artt. 27-31) e, per effetto della predetta modifica, il canone imposto alla società, in relazione agli elettrodotti interrati nelle strade provinciali, sia stato elevato da € 516,46 ad € 17.246,25.

La ricorrente contesta la legittimità degli atti impugnati, deducendo i seguenti motivi di impugnativa: Eccesso di potere per irragionevolezza dell’azione amministrativa. Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione del principio di irretroattività dei regolamenti amministrativi.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale, contestando la fondatezza del proposto gravame e chiedendone pertanto la reiezione.

Alla Camera di Consiglio del 18 gennaio 2012, su richiesta della parte ricorrente, la causa è stata cancellata dal ruolo delle sospensive.

Con motivi aggiunti, depositati in data 6 marzo 2012, la società ricorrente ha impugnato la nota prot. n. 103834 del 19 dicembre 2011, con cui la Provincia di Lecce ha confermato la legittimità degli atti precedentemente adottati.

La società ricorrente ha contestato la legittimità della nota da ultimo impugnata per i seguenti motivi: Eccesso di potere per erronea presupposizione in diritto, irragionevolezza dell’azione amministrativa, violazione dei principi di proporzionalità e di legittimo affidamento.

Con diverse memorie depositate nel corso del giudizio le parti hanno avuto modo di rappresentare le rispettive tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 4 aprile 2012, su richiesta delle parti, la causa è stata posta in decisione.

1. Preliminarmente il collegio rileva che la controversia de qua rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto la Corte costituzionale con sentenza 14 marzo 2008 n. 64 ha affermato la natura non tributaria del canone per l'occupazione di spazi e aree pubbliche (c.o.s.a.p.), dichiarando conseguentemente l'incostituzionalità dell'art. 2, comma 2, secondo periodo, D.L.vo 31 dicembre 1992 n. 546 nella parte in cui stabiliva che appartengono alla giurisdizione tributaria anche le controversie relative alla debenza del canone previsto dall'art. 63 D.L.vo 15 dicembre 1997 n. 446. La Corte costituzionale ha precisato, infatti, che tale canone deve essere considerato quale corrispettivo per l'uso di un bene pubblico, la cui corresponsione presuppone la stipula di una concessione tra l'impresa e l'Amministrazione, spettando alla cognizione del giudice ordinario soltanto le vertenze meramente patrimoniali in relazione alle quali l'Amministrazione non esercita un potere amministrativo.

1.1. Con l’unico articolato motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la parte ricorrente, dopo aver evidenziato che per effetto degli atti gravati l’importo del canone di concessione per l’occupazione di suolo pubblico è stato incrementato da € 515,46 ad € 17.246,25, deduce eccesso di potere per irragionevolezza e violazione del legittimo affidamento riposto dalla ricorrente medesima nell’ammontare del canone dovuto per l’occupazione del suolo pubblico.

1.2 Dopo aver evidenziato che la nuova disciplina regolamentare approvata con deliberazione del Consiglio provinciale n. 12 del 22 marzo 2011, l’Amministrazione provinciale ha disposto l’applicazione del nuovo canone a far data dal 1° gennaio 2011 (e, quindi, anche alle concessioni, come quella della ricorrente, rilasciate in data anteriore a quella di approvazione del regolamento provinciale), la società ricorrente deduce, altresì, l’illegittimità dell’azione amministrativa per violazione del principio della irretroattività dei regolamenti amministrativi.

1.3 La società ricorrente deduce l’illegittimità dell’azione amministrativa anche sotto altro profilo, evidenziando che la decisione dell’Amministrazione provinciale di aumentare nella maniera sopra indicata il canone di occupazione del suolo e delle aree pubbliche non possa trovare la propria legittimazione nella clausola dell’autorizzazione provinciale che imponeva alla società concessionaria l’obbligo di accettare “eventuali variazioni nella misura del canone che la Provincia dovesse determinare con propri provvedimenti esecutivi a norma di legge”. A tale riguardo sostiene la società ricorrente che quella sopra richiamata debba essere qualificata come clausola vessatoria e che, conseguentemente, detta clausola debba essere ritenuta inefficace, ai sensi dell’art. 1341 c.c., mancando di autonoma sottoscrizione.

2. Con motivi aggiunti la società ricorrente si sofferma ulteriormente sulla dedotta irretroattività delle norme regolamentari impugnate, evidenziando che la deroga al principio di irretroattività invocata dalla Amministrazione provinciale sulla base dell’art. 53, comma 16, della l. n. 388 del 23 dicembre 2000 non potrebbe trovare applicazione nel caso di specie, non avendo il canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche natura tributaria. Per il resto ha ribadito le argomentazioni già svolte nel ricorso introduttivo del giudizio.

Di contro, l’Amministrazione provinciale ha difeso la legittimità del proprio operato, sostenendo l’inapplicabilità in favore della società ricorrente del regime forfetario agevolato previsto dall’art. 63, comma 2, lett. f) punto 3 del d.lgs. n. 446/1997 per le occupazioni permanenti, realizzate da aziende di erogazione dei pubblici servizi e da quelle esercenti attività strumentali ai servizi medesimi.

L’Amministrazione resistente sostiene, infatti, che la società ricorrente non possa essere qualificata né come azienda esercente un pubblico servizio né come soggetto esercente attività strumentali ai pubblici servizi, evidenziando che la predetta società opera secondo logiche lucrative (realizza impianti di produzione di energia che viene poi venduta ai gestori delle reti pubbliche nazionali e locali).La natura lucrativa dell’attività svolta dalla ricorrente sarebbe dunque incompatibile con la invocata applicazione del regime agevolativo previsto dalla disposizione sopra richiamata.

3. Il proposto gravame è meritevole di accoglimento parziale, nei termini di seguito indicati.

3.1 L’art. 63 del d.lgs. 15 dicembre 1997 n. 446, nell’attribuire ai Comuni ed alle Province potestà regolamentare in ordine alla occupazione permanente o temporanea di spazi ed aree pubbliche, stabilisce, al secondo comma, lett. f), che, per le occupazioni permanenti, realizzate con cavi, condutture, impianti o con qualsiasi altro manufatto da aziende di erogazione dei pubblici servizi e da quelle esercenti attività strumentali ai servizi medesimi, il regolamento (comunale o provinciale) deve prevedere “un canone determinato forfetariamente come segue: 1) per le occupazioni del territorio comunale…… 2) per le occupazioni del territorio provinciale, il canone è determinato nella misura del 20 per cento dell’importo risultante dall’applicazione della misura unitaria di tariffa di cui al numero 1, per il numero complessivo delle utenze presenti nei comuni compresi nel medesimo ambito territoriale; 3) in ogni caso l'ammontare complessivo dei canoni dovuti a ciascun comune o provincia non può essere inferiore a lire 1.000.000. La medesima misura di canone annuo è dovuta complessivamente per le occupazioni permanenti di cui alla presente lettera effettuate dalle aziende esercenti attività strumentali ai pubblici servizi”.

La questione di diritto sottoposta al collegio è, dunque, sostanzialmente quella di stabilire se la società ricorrente possa essere inclusa nel novero dei soggetti in favore dei quali l’art. 63, comma 2, lett. f), del d.lgs. n. 446/1997, prevede un regime agevolativo e forfetario da applicarsi per le occupazioni permanenti realizzate con cavi, condutture o qualsiasi altro impianto o manufatto.

Occorre premettere che la costruzione e l’esercizio di impianti per l’energia da fonti rinnovabili sono libere attività d’impresa soggette alla sola autorizzazione amministrativa della Regione, secondo l’art. 12 del d.lgs. 29 dicembre 2003 n. 387. Si tratta di attività economiche non riservate agli Enti locali, non soggette a regime di privativa, che non rientrano nella nozione di servizio pubblico locale, di cui agli artt. 112 e ss. del d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267.

Tuttavia, l’art. 1, comma 4, della legge del 9 gennaio 1991 n. 10 dispone che “l’utilizzazione delle fonti di energia di cui al comma 3” (tra le quali è compreso anche il sole) “è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità e le opere relative sono equiparate alle opere dichiarate indifferibili e urgenti ai fini dell’applicazione delle leggi sulle opere pubbliche; mentre l’articolo 12, comma 1, del decreto legislativo del 29 dicembre 2003 n. 387 precisa che “le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio degli stessi impianti, autorizzate ai sensi del comma 3, sono di pubblica utilità ed indifferibili ed urgenti”.

Se, dunque, la costruzione e l’esercizio di impianti fotovoltaici finalizzati alla produzione di energia elettrica non possono essere sussunti nella categoria del “servizio pubblico”, si tratta comunque di attività qualificate espressamente dal legislatore come “di pubblico interesse e di pubblica utilità”.

Oltre a ciò, l’art. 7, comma 1, del d.lgs. n. 387/2003 demanda al Ministro delle attività produttive il compito di adottare, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e d’intesa con la Conferenza unificata, uno o più decreti con i quali sono definiti i criteri per l'incentivazione della produzione di energia elettrica dalla fonte solare. In attuazione di questa disposizione, sono stati adottati diversi Decreti ministeriali tra i quali, da ultimo, il D.M. 6 agosto 2010, che all’art. 8 disciplina per gli impianti solari fotovoltaici un sistema di tariffe incentivanti, di importo decrescente e di durata tali da garantire una equa remunerazione dei costi di investimento e di esercizio.

L’art.13, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 387/2003 prevede inoltre per i produttori di energia elettrica (anche da fonti rinnovabili) la possibilità di richiedere al gestore della rete il ritiro dell’energia elettrica prodotta a prezzo amministrato (c.d. ritiro dedicato) secondo modalità determinate dall’Autorità per l’energia elettrica ed il gas. Nella determinazione delle condizioni economiche di ritiro, l’Autorità per l’energia elettrica e per il gas ha stabilito per gli impianti di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile di ridotte dimensioni un regime di “prezzi garantiti minimi” al fine di assicurare la copertura dei costi di gestione (che per i piccoli impianti risultano particolarmente elevati in relazione alla loro limitata redditività) e di assicurane così la sopravvivenza economica.

Sulla base delle disposizioni sopra richiamate è lecito inferire le seguenti conclusioni:

a) la produzione di energia elettrica da impianti fotovoltaici (e in generale da fonti rinnovabili) non può essere considerata alla stregua di qualsiasi bene commerciabile in una economia di libero mercato in relazione ai ripetuti interventi legislativi diretti alla regolamentazione del relativo mercato, attraverso la determinazione di tariffe incentivanti e di prezzi minimi garantiti;

b) deve ritenersi incompatibile con il favore mostrato da norme anche di rango primario per la realizzazione e la gestione degli impianti fotovoltaici una disciplina regolamentare che assoggetti il trasporto della energia derivante da fonti rinnovabili ad un onere maggiormente oneroso di quello previsto per il trasporto di energia elettrica da fonti energetiche non rinnovabili (ad esempio, gas naturale);

c) la lievitazione dei costi di gestione degli impianti fotovoltaici (tra i quali debbono essere inclusi anche quelli relativi al trasporto della energia prodotta) non può che ripercuotersi, nel lungo periodo, sugli utenti finali della energia elettrica prodotta, con conseguente elusione della finalità cui è preordinato il regime concessorio differenziato previsto dall’art. 63 comma 2, lett. f), del d.lgs. n. 446/1997 e s.m.i.

In base al quadro normativo di riferimento ed alla luce delle considerazioni che precedono, il collegio è pervenuto alla meditata conclusione di ritenere che anche le aziende che realizzano impianti fotovoltaici per la produzione di energia elettrica debbano essere ammesse a fruire, con riguardo agli elettrodotti interrati nelle strade comunali o provinciali, del regime agevolativo forfetario di cui all’art. 63, comma 2, lett. f), del d.lgs. n. 446/1997 e s.m.i., dovendo dette aziende essere assimilate a quelle svolgenti un’attività strumentale ad un pubblico servizio.

Il collegio tiene comunque a precisare che l’ammontare del canone quantificato in misura forfetaria dall’art. 63, comma 2, punto 3, del d.lgs. n. 446/1997 in lire 1.000.000 si pone in termini di alternatività rispetto al criterio di cui al punto 2 della medesima disposizione e, costituendo il minimo inderogabile, non esclude una quantificazione forfetaria di entità superiore.

4. Non può invece essere condivisa la tesi della società ricorrente laddove afferma che gli atti impugnati sarebbero illegittimi anche in relazione al carattere retroattivo attribuito dalla Provincia alle nuove disposizioni regolamentari.

In proposito, il collegio fa rilevare che il principio della irretroattività della legge, stabilito dall’art.11 delle preleggi, non è un principio assoluto, potendo essere derogato da norme di pari grado (solo per le norme penali incriminatrici il principio della irretroattività della legge ha carattere inderogabile, essendo stabilito dall’art. 25, comma 2, della Carta fondamentale, a norma del quale: “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”).

Nel caso di specie, la possibilità da parte degli Enti locali di conferire efficacia retroattiva alle norme regolamentari relative alle entrate è espressamente prevista da norme di rango primario.

L’art. 53, comma 16, della legge 23 dicembre 2000 n. 388 attribuisce agli Enti locali il potere di approvare i regolamenti relativi alle loro entrate, entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione. La disposizione richiamata precisa espressamente: “I regolamenti sulle entrate, anche se approvati successivamente all'inizio dell'esercizio purché entro il termine di cui sopra, hanno effetto dal 1° gennaio dell'anno di riferimento”.

L’art. 151, comma 1, del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 fissa al 31 dicembre il termine per la deliberazione del bilancio di previsione per l'anno successivo da parte degli Enti locali e dispone che il termine può essere differito con decreto del Ministro dell'interno, d'intesa con il Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, sentita la Conferenza Stato-città ed autonomie locali, in presenza di motivate esigenze.

Orbene, il termine per la deliberazione del bilancio di previsione degli Enti locali per l’anno 2011 è stato dapprima differito al 31 marzo 2011, con D.M. del 17 dicembre 2010, e, successivamente, ulteriormente differito al 30 giugno 2011, con D.M. 16 marzo 2011.

Sulla base delle disposizioni sopra richiamate, dunque, ben poteva la Provincia di Lecce attribuire efficacia retroattiva (con decorrenza dal 1° gennaio 2011) alle disposizioni regolamentari in materia di COSAP approvate con deliberazione del C.P. n. 12 del 22 marzo 2011 (non essendo ancora scaduto, alla data di adozione del Regolamento, il termine previsto per l’approvazione del Bilancio di previsione).

Né può essere condivisa la tesi della società ricorrente secondo la quale l’art. 56, comma 16, della l. n. 388/2000 sarebbe applicabile solo in materia tributaria e non potrebbe quindi essere invocato con riguardo alla disciplina regolamentare relativa al canone per l’occupazione degli spazi e delle aree pubbliche, avendo detto canone natura non tributaria.

La predetta disposizione recita testualmente: “Il termine per deliberare le aliquote e le tariffe dei tributi locali, compresa l'aliquota dell'addizionale comunale all'IRPEF di cui all'articolo 1, comma 3, del decreto legislativo 28 settembre 1998 n. 360, recante istituzione di una addizionale comunale all'IRPEF, e successive modificazioni, e le tariffe dei servizi pubblici locali, nonché per approvare i regolamenti relativi alle entrate degli enti locali, è stabilito entro la data fissata da norme statali per la deliberazione del bilancio di previsione. I regolamenti sulle entrate, anche se approvati successivamente all'inizio dell'esercizio purché entro il termine di cui sopra, hanno effetto dal 1° gennaio dell'anno di riferimento”.

Dal tenore letterale della disposizione richiamata emerge con chiara evidenza che il suo ambito oggettivo di applicazione non è limitato solo alla materia tributaria, ricomprendendo anche i regolamenti relativi alle entrate (tributarie e non tributarie) degli enti locali, nell’ambito dei quali deve essere annoverato anche il regolamento per il canone di occupazione degli spazi e delle aree pubbliche.

5. Né può, infine, essere condivisa la tesi della società ricorrente laddove afferma che la clausola contenuta nella concessione rilasciata dalla Provincia di Lecce (che imponeva alla società concessionaria l’obbligo di accettare “eventuali variazioni nella misura del canone che la Provincia dovesse determinare con propri provvedimenti esecutivi a norma di legge”) sarebbe inefficace, ai sensi dell’art. 1341 c.c., mancando di autonoma e separata sottoscrizione.

Anzitutto, il collegio rileva che l’art. 1341 c.c., rubricato “Condizioni generali di contratto”, collocato nel titolo secondo (Dei contratti in generale) del libro IV (Delle obbligazioni) del codice civile, è applicabile ai rapporti negoziali di natura paritetica ed è diretto a tutelare la posizione del contraente più debole rispetto a quella della parte predisponente (moduli o formulari); detta disposizione non è, quindi, astrattamente applicabile ai rapporti concessori di natura pubblicistica, quale quello in questione.

Oltre a ciò, l’espresso riconoscimento agli Enti locali da parte di norme di rango primario della possibilità di attribuire, nei termini sopra indicati, efficacia retroattiva ai regolamenti delle proprie entrate (e, quindi, di estenderne la relativa disciplina regolamentare anche ai rapporti concessori in essere) rende destituita di ogni fondamento giuridico la invocata applicazione dell’art. 1341, 2° comma, c.c.

6. In conclusione, assorbita ogni altra censura, il proposto gravame va accolto in relazione ai profili esaminati al punto sub 3.1 della presente sentenza e, per l’effetto, l’impugnato regolamento provinciale va annullato nella parte relativa alla disciplina del canone COSAP per i sottoservizi di interconnessione per impianti di produzione da energie rinnovabili. Del pari vanno annullate la nota del 25 ottobre 2011 (prot. n. 87113) nonché quella del 19 dicembre 2011 (prot. n. 103834), con le quali la Provincia di Lecce ha determinato in € 17.246,25 il canone dovuto dalla società ricorrente per l’occupazione di alcuni tratti delle strade provinciali.

In considerazione della novità delle questioni prospettate e della parziale fondatezza del proposto gravame, le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, come integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’impugnato regolamento provinciale nella parte relativa alla disciplina del canone COSAP per i sottoservizi di interconnessione per impianti di produzione da energie rinnovabili nonché la nota del 25 ottobre 2011 (prot. n. 87113) e quella del 19 dicembre 2011 (prot. n. 103834), con le quali la Provincia di Lecce ha determinato in € 17.246,25 il canone dovuto dalla società ricorrente per l’occupazione di alcuni tratti delle strade provinciali per l’anno 2011.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 5 aprile 2012 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Costantini, Presidente

Enrico d'Arpe, Consigliere

Paolo Marotta, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
   
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/06/2012

IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)