N. 02864/2014 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2864 del 2014,
proposto da Leoni Assuntina nella qualità di titolare dell’impresa
“Idea Cactus”, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Lilli,
Romina Cauteruccio e Roberto Tartagli, con domicilio eletto presso lo
studio dell’avvocato Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita, n. 90;
contro
il Comune di Firenze, in persona del sindaco in
carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Andrea Sansoni e Gianna
Rogai, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe
Lepore in Roma, via Polibio, n. 15;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. TOSCANA - Firenze Sezione II
n. 391 del 28 febbraio 2014, resa tra le parti, concernente
annullamento s.c.i.a. relativa ad attività commerciale itinerante di
fiori e piante ornamentali – risarcimento danni – mcp;
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2014 il Consigliere Doris Durante;
Uditi per le parti l’avvocato Francesco Lilli e
l’avvocato Maria Romana Ciliutti su delega degli avvocati Andrea Sansoni
e Gianna Rogai;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale
per la Toscana notificato al Comune di Firenze l’8 luglio 2013, Leoni
Assuntina anche nella qualità di titolare dell’impresa individuale “Idea
Cactus” chiedeva l’annullamento dei seguenti atti:
a) provvedimento dirigenziale dell’11 giugno 2013 di
annullamento in autotutela del silenzio assenso formatosi sulla
segnalazione di inizio attività (s.c.i.a.) da essa ricorrente presentata
il 4 ottobre 2012 per l’esercizio dell’attività commerciale di vendita
di piante e fiori sul posteggio n. 4 del mercato rionale settimanale
“Pellicceria” di via dei Pellicciari in Firenze e di annullamento della
presa d’atto del provvedimento tacito;
b) piano del commercio
approvato con delibera consiliare n. 60 del 2008, nella parte in cui
dispone la revoca di posteggi già assegnati e non consente l’aumento dei
posteggi per l’esercizio delle attività commerciali di vendita di
piante e fiori nel mercato rionale settimanale “Pellicceria” di Firenze.
Chiedeva anche la condanna del Comune di Firenze al risarcimento dei danni ad essa rivenienti dai suddetti atti.
1.2- La ricorrente esponeva in fatto di essere
titolare della ditta individuale Idea Cactus e di essere subentrata in
un posteggio inizialmente assegnato ad altri insistente su suolo di
proprietà del demanio statale che con nota del 16 novembre 2012 aveva
autorizzato la ditta ricorrente ad occupare il posteggio n. 4 del piano
comunale e che il Comune di Firenze con nota del 4 dicembre 2012 aveva
preso atto della segnalazione di inizio attività, di poi annullata con
gli atti impugnati.
1.3- Il ricorso era affidato ai seguenti motivi:
1) violazione ed erronea applicazione di legge;
difetto di motivazione, in quanto il provvedimento di annullamento della
s.c.i.a. non darebbe conto delle ragioni per cui le osservazioni
presentate nel corso del procedimento sarebbero state disattese;
2) violazione ed erronea applicazione di legge;
difetto di proporzionalità, in quanto l’annullamento in autotutela
sarebbe stato disposto in assenza dei presupposti stabiliti dalla legge,
in particolare:
a) mancherebbe il provvedimento da annullare in
autotutela, non essendo corretto giuridicamente configurare come
silenzio assenso il comportamento dell’amministrazione a fronte della
segnalazione di inizio attività (c.d. s.c.i.a.);
b) il provvedimento sarebbe finalizzato solamente ad
inibire tardivamente l’esercizio di un’attività commerciale di per sé
libera;
c) non ricorrerebbero i presupposti ai quali la legge subordina le limitazioni all’esercizio del commercio,
ovvero il danno al patrimonio artistico e culturale, all’ambiente, alla
salute o alla sicurezza pubblica o alla difesa nazionale e sempre
previo accertamento dell’impossibilità di tutelare tali interessi
mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente
ai sensi dell’articolo 19 della l. n. 241 del 1990;
d) non sarebbero state indicate le ragioni per le
quali la presenza della ricorrente in via Pellicceria, una volta la
settimana, per vendere i suoi prodotti agricoli, metterebbe in pericolo
il patrimonio artistico, storico e ambientale né sarebbe stata indicata
quale porzione dell’ampio patrimonio culturale della città di Firenze
sarebbe incisa dalla presenza della ricorrente e non sarebbe specificato
sotto quale profilo l’attività della ricorrente sarebbe dannosa al
patrimonio artistico;
e) mancherebbero comunque le ragioni di pubblico
interesse che avrebbero indotto l’amministrazione a decidere per
l’inibizione dell’attività commerciale della ricorrente ed ogni
raffronto tra l’interesse pubblico e l’interesse privato inciso dal
provvedimento;
f) il Comune avrebbe ingenerato un affidamento
legittimo in capo alla ricorrente che potrebbe essere compresso solo in
presenza di effettive ragioni di interesse pubblico;
3) violazione del d. lgs. 26 marzo 2010, n. 59
attuativo della direttiva 2006/123/CEE relativa ai servizi del mercato
interno; difetto di motivazione e proporzionalità, in quanto
mancherebbero le ragioni per le quali sarebbe inibita l’attività
commerciale e sarebbe violato il diritto al libero esercizio
dell’attività commerciale; illegittimità delle disposizioni del piano
del commercio
che comprimerebbero senza specifiche ragioni, salvo il richiamo alla
tutela del patrimonio artistico, l’attività mercatale in tutto il centro
storico, mantenendo solamente le vecchie concessioni di suolo pubblico.
2.- Il Comune di Firenze si costituiva in giudizio,
chiedendo il rigetto del ricorso, richiamando a sostegno della
legittimità del proprio operato:
a) le norme vincolanti del piano del commercio che inibiscono il rilascio di nuove concessioni nel centro storico;
b) la competenza esclusiva del Comune al rilascio
della concessione di occupazione del suolo pubblico anche nell’ipotesi
in cui il suolo sia di proprietà di altro ente;
c) la compatibilità delle norme regolamentari con la
normativa nazionale e comunitaria che consentono i limiti all’esercizio
dell’attività commerciale in presenza di contrapposti interessi
pubblici;
d) la esclusiva competenza del Comune al rilascio della concessione;
e) la competenza del Comune ad inibire attività
incompatibili anche nell’esercizio dei poteri di controllo sulle
attività commerciali;
f) il corretto esercizio dei poteri di autotutela,
avendo dato comunicazione di avvio del procedimento di annullamento del
silenzio – assenso formatosi sulla s.c.i.a. presentata in data 4 gennaio
2012 e della presa d’atto del 4 dicembre 2012.
3.- Il TAR della Toscana con la sentenza n. 391 del 28 febbraio 2014 respingeva il ricorso, assumendo che:
a) non sussiste difetto di motivazione poiché il
provvedimento è mera applicazione dell’articolo 12 del Regolamento per
la disciplina dell’attività commerciale su area pubblica approvato con
deliberazione di consiglio comunale n. 60 del 2008, sicché
l’amministrazione ben poteva limitarsi a richiamarne il contenuto;
b) non sussiste violazione del dettato del decreto
legislativo n. 59 del 2010, essendo consentito limitare l’esercizio
dell’attività commerciale in presenza di motivi imperativi di interesse
generale, qual è la tutela del patrimonio artistico e culturale;
c) non sussiste carenza di motivazione della norma
regolamentare, non essendo la motivazione richiesta per gli atti a
contenuto normativo.
4.- Con atto di appello notificato il 31 marzo 2014,
Leoni Assuntina nella qualità in atti ha impugnato la suddetta sentenza
di cui assume l’erroneità alla stregua dei motivi dedotti in primo grado
e riproposti in veste critica.
Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze che ha controdedotto alle censure, concludendo per il rigetto dell’appello.
Le parti hanno depositato memorie difensive e di
replica e alla pubblica udienza del 14 ottobre 2014, il giudizio è stato
assunto in decisione.
5.- L’appello è infondato e va respinto.
5.1- Il mercato settimanale di piante e fiori in via
Pellicceria si svolge il giovedì di ogni settimana in Firenze sotto un
portico sito nel centro storico della città e appartenente a diversi
proprietari privati e pubblici, tra i quali il demanio statale.
In base al regolamento comunale approvato con la delibera n. 60 del 2008 (articoli 12 – 19), i posteggi delle aree
mercatali sono contingentati e nel centro storico vige il divieto di
rilasciare nuove concessioni o di riassegnare i posteggi vacanti.
Comunque, in forza dell’articolo 34 della legge
Regione Toscana n. 28 del 2005 e del regolamento comunale, il rilascio
dell’autorizzazione e della concessione del posteggio nei mercati
rionali ha come presupposto l’adozione di apposito bando.
L’articolo 31 stabilisce poi che spetta al Comune
l’adozione dei provvedimenti di concessione, anche dove la proprietà del
suolo appartiene ad altro ente che ne autorizzi l’occupazione (il piano
del commercio all’articolo 4, comma 3 e comma 9 stabilisce che in caso di aree pubbliche
appartenenti al demanio di altri enti, la durata dell’autorizzazione
allo svolgimento dell’attività commerciale è legata in ogni caso alla
durata della concessione rilasciata dall’ente proprietario della
strada).
5.2- In tale contesto si inserisce la vicenda in
esame, caratterizzata dal subentro della ditta ricorrente in un
posteggio assegnato originariamente ad altri, insistente su suolo
pubblico appartenente al demanio statale che ne aveva autorizzato
l’occupazione, mentre il Comune di Firenze in applicazione delle norme
regolamentari in materia di commercio ambulante su aree pubbliche, ne ha inibito l’attività.
5.3- Assume la ricorrente che il provvedimento con cui è stata inibita l’attività sarebbe carente di motivazione.
La doglianza è infondata, atteso che dal tenore
letterale del provvedimento e dall’intero procedimento emergono chiare
le ragioni che hanno portato l’amministrazione comunale all’adozione del
provvedimento con il quale è inibito alla ricorrente l’esercizio
dell’attività commerciale ambulante nel mercato del giovedì.
5.4- Va da sé che è del tutto irrilevante che
l’amministrazione abbia denominato il provvedimento “annullamento in
autotutela” (trattasi, invero, di nomen improprio, atteso che la
segnalazione di inizio attività (c.d. s.c.i.a.) non dà luogo ad un
provvedimento tacito dell’amministrazione ma integra la mera
comunicazione dell’avvio di un’attività) essendo indubbio il contenuto
sostanziale dell’atto, consistente nella inibizione dell’attività
commerciale avviata dall’interessata.
5.5- Non sussiste parimenti violazione delle norme che
disciplinano il procedimento, essendo intervenuta la comunicazione di
avvio del procedimento, nel quale è intervenuta la ricorrente
presentando a mezzo dei suoi legali memorie e deduzioni.
5.6- Quanto al mancato accoglimento delle deduzioni e
delle osservazioni da essa presentate, non necessitava di puntuale
motivazione, posto che la valutazione circa i prevalenti interessi da
tutelare e le modalità di tutela erano state operate dalla norma
regolamentare richiamata nel provvedimento.
Comunque, l’obbligo di preavviso non impone ai fini
della legittimità del provvedimento adottato la confutazione analitica
delle deduzioni dell’interessato, essendo sufficiente la motivazione
complessivamente e logicamente resa a sostegno del provvedimento finale
con esclusione dell’ipotesi che qui non ricorre dell’adozione del
provvedimento sulla base di motivazioni del tutto nuove e non
enucleabili dalla comunicazione ex articolo 10 bis, legge n. 241 del 1990.
5.7- Secondo l’appellante le attività soggette al
regime della s.c.i.a. resterebbero ancorate al principio della
concorrenza e sottratte ai poteri inibitori dell’amministrazione.
L’assunto non è condivisibile.
Il potere di annullamento d’ufficio è un potere di
portata generale che caratterizza tutta l’azione amministrativa, senza
limitazione in ordine ai profili di imputazione soggettiva, salvi i
limiti rappresentati dall’alterità dell’interesse pubblico alla
rimozione rispetto a quello del mero ripristino della legalità, nonché
dall’affidamento particolarmente qualificato ingeneratosi nel
destinatario del provvedimento anche in ragione del tempo trascorso.
Tale potere è esercitabile anche con riferimento alle
attività economiche, comunque intraprese, anche a mezzo s.c.i.a., atteso
che quest’ultimo strumento attribuito ai privati per avviare
un’attività economica, se ne facilita l’avvio, non determina il venir
meno dei poteri dell’amministrazione (Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio
2014, n. 4050; 17 luglio 2014, n. 3793).
Nel caso, peraltro, tra il momento di presentazione
della s.c.i.a. e il provvedimento del Comune è intervenuto un lasso di
tempo breve, sicché non può ritenersi ingenerato quel legittimo
affidamento che la legge intende tutelare.
5.8- Nel merito, non può che ribadirsi la natura
vincolante per l’amministrazione comunale delle disposizioni contenute
nel regolamento comunale, così detto piano del commercio su aree pubbliche,
approvato con delibera di consiglio comunale n. 60 del 14 luglio 2008
che sancisce il divieto di rilascio di nuove concessioni, nonché
l’ampliamento di quelle esistenti all’interno dell’area nella quale
ricade il posteggio in questione.
5.9- Del tutto pretestuose sono le argomentazioni svolte dall’appellante circa il difetto di istruttoria e di motivazione.
Dalla documentazione depositata in giudizio risulta
che l’adozione del provvedimento è stata preceduta da un attento esame
da parte dell’ufficio competente e coordinato con l’attività svolta
dall’Agenzia del Demanio.
5.10- Quanto alla violazione del principio di
proporzionalità è principio inapplicabile in presenza di una norma
regolamentare che vieta la concessione di ulteriori posteggi nelle aree
mercatali del centro storico e stabilisce addirittura che quelli
esistenti, in caso di rinuncia o decadenza dell’assegnatario, non
possano essere riassegnati.
Il giudizio sulla legittimità della suddetta
previsione che corrisponde ad una scelta politica del Comune di Firenze,
non può che limitarsi ad alcuni limitati profili di eccesso di potere
che non ricorrono, non apparendo sussistente il vizio di
irragionevolezza, essendo la disposizione finalizzata alla migliore
tutela del centro storico, il cui pregio storico artistico è notorio ed
il cui decoro, secondo l’amministrazione comunale, verrebbe compromesso
dalla presenza nelle piazze dei mercati rionali, da cui la necessità del
contingentamento dei posteggi e il divieto di riassegnazione nel caso
di decadenza o rinuncia, in vista della eliminazione di un uso degli
spazi pubblici non consono con la bellezza e l’importanza dei luoghi.
5.11- Ugualmente destituita di fondamento è l’asserita
violazione della normativa europea relativa ai servizi sul mercato
interno e la relativa disciplina nazionale di attuazione, atteso che
tale normativa consente agli enti locali di sottoporre determinate
attività a contingentamento laddove sia necessario alla tutela di
interessi pubblici ritenuti prevalenti.
L’articolo 70, commi 3 e 4 del d. lgs. n. 59 del 2010
in attuazione della direttiva comunitaria sui servizi nel mercato
interno n. 2006/123/CEE in vigore dall’8 maggio 2010, stabilisce tra
l’altro la possibilità di limitare ulteriori flussi commerciali laddove
“…ragioni non altrimenti risolvibili di sostenibilità ambientale e sociale, di viabilità (li) rendano impossibil(i)…” e che “In
ogni caso resta ferma la finalità di tutela e salvaguardia delle zone
di pregio artistico, storico, architettonico e ambientale e sono vietati
criteri legati alla verifica di natura economica o fondati sulla prova
dell’esistenza di un bisogno economico o sulla prova di una domanda di
mercato, quali entità delle vendite di prodotti alimentari e non
alimentari e presenza di altri operatori su aree pubbliche”.
Il legislatore nazionale ha, quindi, fatto salve le
limitazioni e il contingentamento dell’attività commerciali con
specifico riferimento alle zone di pregio artistico, storico,
architettonico e ambientale e comunque tutto quanto previsto dalla legge
n. 42 del 2004, il cui articolo 52 è espressamente fatto salvo dal d.
lgs. n. 59 del 2010.
In particolare il decreto legislativo n. 42 del 2004
(Codice dei beni culturali e del paesaggio) con riferimento ai beni
culturali soggetti a tutela, comprese le pubbliche piazze, vie, strade ed altri spazi aperti urbani di interesse artistico o storico, stabilisce all’articolo 52 che i Comuni “individuano le aree pubbliche
aventi valore archeologico, storico, artistico e paesaggistico nelle
quali vietare o sottoporre a condizioni particolari l’esercizio del commercio”.
Della suddetta disposizione si è avvalso per l’appunto il Comune di Firenze che nel proprio regolamento del commercio
ha individuato nominativamente le vie e le piazze in cui contingentare
il numero dei posteggi e disporre il diniego assoluto di nuove
concessioni e di riassegnazione delle concessioni scadute, revocate o
rimaste libere.
5.12- Quanto alla legittimità dei limiti alle attività
commerciali al fine di valorizzare i centri storici delle città d’arte a
forte vocazione turistica è sufficiente richiamare la Corte
Costituzione che con sentenza n. 247 dell’8 luglio 2010 ha riconosciuto
la legittimità dei provvedimenti di imposizione di divieti che limitano
l’esercizio delle attività commerciali su aree pubbliche
al fine di valorizzare i centri storici e la circolare del 10 gennaio
2012 del Ministero per i beni e le attività culturali che assegna ai
comuni, sentito il soprintendente, l’individuazione delle aree
aventi le caratteristiche che ne consentano la sottrazione al libero
esercizio di attività commerciali o comunque a forme di tutela.
Per le ragioni sin qui esposte l’appello non può che essere respinto.
Le spese di giudizio, attesa la peculiarità della vicenda, possono essere equamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione
Quinta) definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe
proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2014 con l'intervento dei magistrati:
Mario Luigi Torsello, Presidente
Vito Poli, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Antonio Bianchi, Consigliere
| L'ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/01/2015
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
