00648/2012 REG.PROV.COLL.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presenteIN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
(Sezione Prima)
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 85 del 2012, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Comat S.p.A. - R.T.I. con Olicar S.p.A. e Iter Cooperativa Ravennate Soc. Coop., rappresentato e difeso dall'avv. Simona Rostagno, con domicilio eletto presso Simona Rostagno in Torino, corso Re Umberto, 75;
Comat S.p.A. - R.T.I. con Olicar S.p.A. e Iter Cooperativa Ravennate Soc. Coop., rappresentato e difeso dall'avv. Simona Rostagno, con domicilio eletto presso Simona Rostagno in Torino, corso Re Umberto, 75;
contro
Comune di Rivoli, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Eugenio Comba, Matteo Chiosso, con domicilio eletto presso Mario Eugenio Comba in Torino, via Mercantini, 6;
nei confronti di
Manutencoop Facility Management (Manutencoop Societa' Cooperativa in Logo Manutencoop), rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Servetti, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Chiara Servetti in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 82;
per l'annullamento
del provvedimento di aggiudicazione provvisoria disposto a favore di Manutencoop Facility Management spa dal Comune di Rivoli in data 29.12.2011 con riferimento alla gara per il servizio di gestione calore e manutenzione degli impianti termici a servizio degli edifici comunali per la durata di anni cinque; di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziali, ivi compresa la determinazione n. 1204 del 28.10.2011 del Dirigente della Direzione Servizi alla Città, con la quale è stata nominata la nuova Commissione giudicatrice, nonché i verbali della Commissione giudicatrice, non conosciuti, nonché la comunicazione prot. n. 203 del 3.1.2012 del Responsabile del Servizio manutenzioni e l'eventuale determina dirigenziale di aggiudicazione definitiva, non conosciuta, ed altresì eventuali provvedimenti interinali assunti;
per il risarcimento dei danni.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rivoli e di Manutencoop Facility Management (Manutencoop Societa' Cooperativa in Logo Manutencoop);
Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Manutencoop Facility Management Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Servetti, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Chiara Servetti in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 82;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2012 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Rivoli e di Manutencoop Facility Management (Manutencoop Societa' Cooperativa in Logo Manutencoop);
Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale proposto dal ricorrente incidentale Manutencoop Facility Management Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Chiara Servetti, Franco Mastragostino, con domicilio eletto presso Chiara Servetti in Torino, corso Vittorio Emanuele II, 82;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2012 il dott. Roberta Ravasio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con bando pubblicato il 25 gennaio 2010 il Comune di Rivoli indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione calore, fornitura combustibile e manutenzione degli impianti termini a servizio degli edifici comunali: alla gara partecipavano le imprese Cofely Italia s.p.a. , il r.t.i. capeggiato da Comat s.p.a. e Manutencoop Facility Management s.p.a. (di seguito, per brevità, "Manutencoop").
L’appalto veniva aggiudicato alla a.t.i. Comat, ma l’aggiudicazione veniva impugnata avanti questo Tribunale dalla seconda classificata Cofely Italia s.p.a., la quale ne deduceva l’illegittimità (tra l’altro) a causa del fatto che in corso di gara, con determinazione del 28 luglio 2010, il presidente della Commissione giudicatrice ne aveva disposto l’integrazione mediante l’aggiunta di due nuovi membri esterni, ciò che determinava i due membri interni originari a presentare le dimissioni con nota del 3 agosto 2010.
In accoglimento (anche) di tale doglianza il Tribunale, con sentenza n. 711/2011, accoglieva il ricorso rilevando l’illegittimità del mutamento della consistenza numerica della Commissione siccome disposto in un momento in cui i membri originari avevano già potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai ricorrenti e quindi, verosimilmente, inteso a formare maggioranze precostituite. Per l’effetto annullava gli atti di gara a partire dalla integrazione della Commissione ed inoltre dichiarava l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato a far tempo dal 1° gennaio 2012.
La sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato.
Nelle more dell’appello i due membri interni nominati in origine presentavano nuovamente le loro dimissioni, con nota del 24 ottobre 2011. Di conseguenza il Dirigente della Direzione Servizi del Comune nominava, in sostituzione di essi, due nuovi commissari, individuandoli in due funzionari interni all’ente. Con successiva determinazione del 16 novembre 2011 lo stesso Dirigente, prendendo atto della cessazione dal servizio del presidente della Commissione, ing. Agnolin, nominava sé stesso in sostituzione. Per effetto di tutto ciò la Commissione risultava completamente rinnovata rispetto a quella originaria.
Le imprese venivano invitate a riconfermare le proprie offerte, le quali venivano esaminate nel corso di nove sedute riservate. Alla seduta pubblica del 29 dicembre 2011, esclusa l’offerta non riconfermata di Cofely Italia s.p.a., la Commissione aggiudicava provvisoriamente l’appalto a Manutencoop , prima classificata con 82,32 punti, davanti ad a.t.i. Comat, che totalizzava 81,10 punti.
2. Tanto premesso in punto di fatto, con il ricorso introduttivo del giudizio il r.t.i. Comat ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore di Manutencoop , disposta il 29 dicembre 2011 e tutti gli atti ad essa precedenti deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
I) violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 107 D. L.vo 267/00, degli artt. 12 e 15 del Regolamento generale per l’attività contrattuale, approvato dal Comune di Rivoli con delibera C.C. 57/01, incompetenza: la nuova fase procedurale non risulta supportata da una determinazione assunta a monte dal Dirigente competente idonea ad impegnare la volontà dell’ente,
II)violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 84 D. L.vo 163/06, eccesso di potere per difetto dei presupposti, eccesso di potere per difetto di motivazione: avrebbe dovuto essere convocata la Commissione così come composta all’indomani della integrazione e ridotta a tre a seguito delle dimissioni presentate dai due membri interni originari;
III) violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 84 D. L.vo 163/06: sotto altro profilo la composizione della nuova Commissione viola il principio di cui ha fatto applicazione il Tribunale nella sentenza n. 711/11, che ha censurato la composizione numerica e non qualitativa della Commissione; i nuovi commissari inoltre verosimilmente non hanno sufficiente competenza ed hanno preso possesso a offerte già valutate;
IV) violazione dell’art. 97 Cost. e del’art. 84 D. L.vo 163/06: la procedura avrebbe dovuto essere rinnovata per intero una volta preso atto che la Commissione non poteva essere ricostituita nella composizione originaria;
V) violazione dell’art. 97 n Cost. e dell’art. 11 D. L.vo 163/06: il Comune a imposto ad a.t.i. Comat di rilasciare il servizio entro il 16 gennaio 2012 senza neppure procedere alla aggiudicazione definitiva.
Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente formulava anche istanza risarcitoria nonché istanza per l’adozione di misure istruttorie.
3. Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Rivoli, con memoria depositata il 2 febbraio 2012, e Manutencoop, con memoria depositata il 17 febbraio.
4. Su richiesta delle parti la camera di consiglio del 23 febbraio veniva rinviata al 15 marzo 2012.
5. Con atto passato alla notifica il 29 febbraio 2012 e depositato il 2 marzo successivo Manutencoop spiegava ricorso incidentale, impugnando la determina dirigenziale n. 78 del 30 gennaio 2012, recante aggiudicazione definitiva, deducendo che a.t.i. Comat avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura :
a) per violazione dei punti 6,8,e 10 del Disciplinare nonché dell’art. 37 del D. L.vo 163/06, in relazione alla non corretta dichiarazione delle quote di partecipazione delle varie imprese alla a.t.i., alla non corretta dichiarazione relativa alla percentuale delle opere che sarebbero state eseguite da ciascuna delle imprese costituitenti l’a.t.i., ed infine alla non ammissibile produzione di un documento non previsto dal Disciplinare;
b) perché la garanzia prestata non sarebbe conforme al tipo indicato nel Disciplinare.
6. Con ricorso depositato il 13 marzo 2012 la ricorrente proponeva motivi aggiunti per impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determina dirigenziale n. 78 del 30 gennaio 2012, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
VI) violazione dell’art. 97 Cost. degli artt. 41 e 42 del D. ç.vo 163/06, degli artt. 4 e 8 della lex specialis, eccesso di potere sotto vari profili: Manutencop andava esclusa in quanto non ha dimostrato requisiti di capacità finanziaria;
VII) illogicità manifesta, violazione punto 5.3. Capitolato Speciale: l’attribuzione dei voti numerici è illogica e comunque inattendibile;
VIII) Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 48 D. L.vo 163&06 nonché del principio della par condicio tra i concorrenti: Manutencop non ha prodotto parte della documentazione attestante possesso requisiti generali e la Commissione ha consentito che la producesse oltre i termini;
IX) Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1.6 del Capitolato, eccesso di potere per disparità di trattamento: a Manutencop non sarebbe stato imposto obbligo di versare la quota ammortamento in unica soluzione;
X) illegittimità della determinazione dirig. 78/12 per illegittimità derivata dalla illegittimità della aggiudicazione provvisoria.
7. Alla camera di consiglio del 15 marzo 2012 la discussione della domanda cautelare veniva rinviata al 4 aprile successivo, allorché, su istanza delle parti veniva rinviata per la discussione del merito alla pubblica udienza del 17 maggio 2012, quando, dopo scambio di memorie, il ricorso é stato trattenuto a decisione.
L’appalto veniva aggiudicato alla a.t.i. Comat, ma l’aggiudicazione veniva impugnata avanti questo Tribunale dalla seconda classificata Cofely Italia s.p.a., la quale ne deduceva l’illegittimità (tra l’altro) a causa del fatto che in corso di gara, con determinazione del 28 luglio 2010, il presidente della Commissione giudicatrice ne aveva disposto l’integrazione mediante l’aggiunta di due nuovi membri esterni, ciò che determinava i due membri interni originari a presentare le dimissioni con nota del 3 agosto 2010.
In accoglimento (anche) di tale doglianza il Tribunale, con sentenza n. 711/2011, accoglieva il ricorso rilevando l’illegittimità del mutamento della consistenza numerica della Commissione siccome disposto in un momento in cui i membri originari avevano già potuto prendere conoscenza dei contenuti delle offerte tecniche presentate dai ricorrenti e quindi, verosimilmente, inteso a formare maggioranze precostituite. Per l’effetto annullava gli atti di gara a partire dalla integrazione della Commissione ed inoltre dichiarava l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato a far tempo dal 1° gennaio 2012.
La sentenza veniva confermata dal Consiglio di Stato.
Nelle more dell’appello i due membri interni nominati in origine presentavano nuovamente le loro dimissioni, con nota del 24 ottobre 2011. Di conseguenza il Dirigente della Direzione Servizi del Comune nominava, in sostituzione di essi, due nuovi commissari, individuandoli in due funzionari interni all’ente. Con successiva determinazione del 16 novembre 2011 lo stesso Dirigente, prendendo atto della cessazione dal servizio del presidente della Commissione, ing. Agnolin, nominava sé stesso in sostituzione. Per effetto di tutto ciò la Commissione risultava completamente rinnovata rispetto a quella originaria.
Le imprese venivano invitate a riconfermare le proprie offerte, le quali venivano esaminate nel corso di nove sedute riservate. Alla seduta pubblica del 29 dicembre 2011, esclusa l’offerta non riconfermata di Cofely Italia s.p.a., la Commissione aggiudicava provvisoriamente l’appalto a Manutencoop , prima classificata con 82,32 punti, davanti ad a.t.i. Comat, che totalizzava 81,10 punti.
2. Tanto premesso in punto di fatto, con il ricorso introduttivo del giudizio il r.t.i. Comat ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore di Manutencoop , disposta il 29 dicembre 2011 e tutti gli atti ad essa precedenti deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
I) violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 107 D. L.vo 267/00, degli artt. 12 e 15 del Regolamento generale per l’attività contrattuale, approvato dal Comune di Rivoli con delibera C.C. 57/01, incompetenza: la nuova fase procedurale non risulta supportata da una determinazione assunta a monte dal Dirigente competente idonea ad impegnare la volontà dell’ente,
II)violazione dell’art. 97 Cost., dell’art. 84 D. L.vo 163/06, eccesso di potere per difetto dei presupposti, eccesso di potere per difetto di motivazione: avrebbe dovuto essere convocata la Commissione così come composta all’indomani della integrazione e ridotta a tre a seguito delle dimissioni presentate dai due membri interni originari;
III) violazione dell’art. 97 Cost., violazione dell’art. 84 D. L.vo 163/06: sotto altro profilo la composizione della nuova Commissione viola il principio di cui ha fatto applicazione il Tribunale nella sentenza n. 711/11, che ha censurato la composizione numerica e non qualitativa della Commissione; i nuovi commissari inoltre verosimilmente non hanno sufficiente competenza ed hanno preso possesso a offerte già valutate;
IV) violazione dell’art. 97 Cost. e del’art. 84 D. L.vo 163/06: la procedura avrebbe dovuto essere rinnovata per intero una volta preso atto che la Commissione non poteva essere ricostituita nella composizione originaria;
V) violazione dell’art. 97 n Cost. e dell’art. 11 D. L.vo 163/06: il Comune a imposto ad a.t.i. Comat di rilasciare il servizio entro il 16 gennaio 2012 senza neppure procedere alla aggiudicazione definitiva.
Con il ricorso introduttivo del giudizio la ricorrente formulava anche istanza risarcitoria nonché istanza per l’adozione di misure istruttorie.
3. Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso il Comune di Rivoli, con memoria depositata il 2 febbraio 2012, e Manutencoop, con memoria depositata il 17 febbraio.
4. Su richiesta delle parti la camera di consiglio del 23 febbraio veniva rinviata al 15 marzo 2012.
5. Con atto passato alla notifica il 29 febbraio 2012 e depositato il 2 marzo successivo Manutencoop spiegava ricorso incidentale, impugnando la determina dirigenziale n. 78 del 30 gennaio 2012, recante aggiudicazione definitiva, deducendo che a.t.i. Comat avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura :
a) per violazione dei punti 6,8,e 10 del Disciplinare nonché dell’art. 37 del D. L.vo 163/06, in relazione alla non corretta dichiarazione delle quote di partecipazione delle varie imprese alla a.t.i., alla non corretta dichiarazione relativa alla percentuale delle opere che sarebbero state eseguite da ciascuna delle imprese costituitenti l’a.t.i., ed infine alla non ammissibile produzione di un documento non previsto dal Disciplinare;
b) perché la garanzia prestata non sarebbe conforme al tipo indicato nel Disciplinare.
6. Con ricorso depositato il 13 marzo 2012 la ricorrente proponeva motivi aggiunti per impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva di cui alla determina dirigenziale n. 78 del 30 gennaio 2012, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:
VI) violazione dell’art. 97 Cost. degli artt. 41 e 42 del D. ç.vo 163/06, degli artt. 4 e 8 della lex specialis, eccesso di potere sotto vari profili: Manutencop andava esclusa in quanto non ha dimostrato requisiti di capacità finanziaria;
VII) illogicità manifesta, violazione punto 5.3. Capitolato Speciale: l’attribuzione dei voti numerici è illogica e comunque inattendibile;
VIII) Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 48 D. L.vo 163&06 nonché del principio della par condicio tra i concorrenti: Manutencop non ha prodotto parte della documentazione attestante possesso requisiti generali e la Commissione ha consentito che la producesse oltre i termini;
IX) Violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 1.6 del Capitolato, eccesso di potere per disparità di trattamento: a Manutencop non sarebbe stato imposto obbligo di versare la quota ammortamento in unica soluzione;
X) illegittimità della determinazione dirig. 78/12 per illegittimità derivata dalla illegittimità della aggiudicazione provvisoria.
7. Alla camera di consiglio del 15 marzo 2012 la discussione della domanda cautelare veniva rinviata al 4 aprile successivo, allorché, su istanza delle parti veniva rinviata per la discussione del merito alla pubblica udienza del 17 maggio 2012, quando, dopo scambio di memorie, il ricorso é stato trattenuto a decisione.
DIRITTO
8. Il ricorso principale ed i successivi motivi aggiunti debbono essere dichiarati inammissibili in ragione della fondatezza del ricorso incidentale spiegato da Manutencoop Facility Management s.p.a.
9. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di irricevibilità sollevata da Comat s.p.a. con riferimento alla circostanza che mentre il ricorso incidentale risulta essere stato passato alla notifica il 29 febbraio 2012, il ricorso principale é stato notificato a Manutencoop F.M. s.p.a. sin dal 27 gennaio 2012, a mezzo fax ai sensi dell’art. 56 comma 2 c.p.a.
9.1. Osserva il Collegio che l’apparecchiatura telefax non costituisce una modalità di notifica degli atti processuali, i quali, secondo quanto previsto in via generale dal codice di procedura civile, possono essere notificati dall’ufficiale giudiziario a mano (artt. 137 e segg. c.p.c.), a mezzo posta (art. 149 c.p.c.) ovvero a mezzo di posta elettronica certificata (art. 149 bis c.p.c.): alcuna norma concede all’ufficiale giudiziario di effettuare notificazioni a mezzo telefax.
La legge n. 53/94 ha introdotto la possibilità per i difensori di effettuare direttamente – e cioè senza fare ricorso all’ufficiale giudiziario - la notifica di atti processuali in materia civile, amministrativa e stragiudiziale, e ciò sia mediante consegna diretta a mani, sia a mezzo del servizio postale sia a mezzo della posta elettronica certificata, in tale ultimo caso alla condizione che l’indirizzo di posta elettronica del destinatario risulti da pubblici elenchi (art. 3 comma 3 bis L. 53/94). Va tuttavia rilevato che la notifica mediante consegna diretta può essere utilizzata, a norma dell’art. 4, della L. 53/94, solo ove l’atto processuale sia destinato ad un difensore che risulti già domiciliata rio della parte destinataria dell’atto, e perciò solo a processo già iniziato, e sempre che la parte destinataria risulti costituita in giudizio con il ministero di un difensore.
Vi é infine da segnalare la legge n. 183/93, la quale, in materia di "utilizzazione dei mezzi di telecomunicazione per la trasmissione degli atti relativi a procedimenti giurisdizionali" ha stabilito che la copia fotoriprodotta di un atto del processo redatto e sottoscritto da un avvocato o da un procuratore e trasmesso attraverso i mezzi di telecomunicazione ad altro avvocato, si considera conforme all’atto trasmesso se ricorrono alcune condizioni, tra le quali quella per cui all’avvocato che trasmette l’atto e a quello che lo riceve sia stata conferita procura ai sensi dell’art. 83 c.p.c. La legge n. 183/93, però, nulla ha a che vedere con le notifiche degli atti processuali ed é stata introdotta dal legislatore al solo scopo di consentire il deposito in cancelleria di atti processuali che un difensore regolarmente munito di procura abbia inviato a mezzo telefax al proprio domiciliatario, al quale sia stata pure conferita regolare procura.
Dunque, dal corredo delle norme sopra ricordate emerge molto chiaramente che in nessun caso é consentita la notifica di atti processuali a mezzo fax, e ciò sia che la notifica venga effettuata dal difensore sia che essa venga affidata all’ufficiale giudiziario, sia che si tratti dell’atto introduttivo di un giudizio, sia che si tratti di un atto notificato in corso di giudizio. Il telefax può invece essere utilizzato solo quale modalità di spedizione delle comunicazioni di cancelleria, e solo ai difensori che costituendosi in giudizio abbiano manifestato la disponibilità a ricevere tali comunicazione a mezzo fax, presso una utenza indicata all’uopo. Ciò per l’evidente ragione che il telefax non fornisce alcuna garanzia in ordine al soggetto che materialmente raccoglie l’atto né in ordine alla effettiva leggibilità della copia spedita, in ciò differenziandosi nettamente dalla posta elettronica certificata, che perviene ad una casella di posta elettronica che si presume nella sola disponibilità del destinatario e che certamente consente al medesimo di ricevere una copia integra.
Se quello sopra descritto corrisponde al quadro normativo generale in materia di notifica di atti processuali occorre rilevare che non esiste alcuna norma che consenta di derogare ad esso in materia di notifica di ricorsi giurisdizionali amministrativi. L’unica norma che fa riferimento alla possibilità di notificare a mezzo fax un ricorso giurisdizionale amministrativo é l’art. 56 comma 2 c.p.a., che disciplina l’ipotesi in cui il ricorrente formuli nel ricorso introduttivo la richiesta di concessione di un decreto cautelare inaudita altera parte affermando che il ricorrente deve in tal caso depositare in giudizio almeno la dimostrazione di aver spedito il ricorso a mezzo fax.
Tale modalità di notifica vale però al mero scopo di consentire la decisione sulla istanza di decreto cautelare, e non può assolutamente essere sostitutiva di una notifica effettuata a mani, a mezzo servizio postale o a mezzo posta elettronica certificata: ed é tanto vero questo che l’art. 55 c.p.a., nel disciplinare la decisione sulle misure cautelari a seguito di camera di consiglio, conferma la necessità che venga dimostrato l’avvenuto ricevimento del plico da parte del destinatario. Tale conclusione risulta avvalorata dalla constatazione che il legislatore, in generale, non consente l’utilizzo del telefax per le notifiche , e che in particolare ai difensori impone di fare ricorso, per le notifiche dirette, solo a quelle modalità che non implicano una immediata invasione della sfera giuridica del destinatario comportando la mediazione di un agente esterno (l’agente postale che consegna il plico notificato a mezzo servizio postale, il gestore del servizio di posta elettronica che recapita l’atto notificato tramite p.e.c., il procuratore domiciliatario del destinatario dell’atto consegnato a mani). Di guisa che non si comprende per quale motivo il legislatore medesimo dovrebbe mettere da parte queste cautele per consentire di ricorrere ad una modalità di notifica "invadente" quale é quella a mezzo fax, che raggiunge immediatamente la sfera giuridica del destinatario e che però non offre adeguate garanzie.
Va quindi ribadito che l’utilizzo del telefax quale modalità di notifica di un atto processuale non può essere utilizzata fuori dai casi previsti o per fini diversi da quelli previsti; essa ha pertanto valore al solo scopo di consentire all’organo giudicante di pronunciarsi su una richiesta di decreto cautelare ai sensi dell’art. 56 c.p.a., non potendo invece essere utilizzata a qualsiasi altro scopo: segnatamente al fine di pervenire ad una decisione sulle misure cautelari a seguito di camera di consiglio, ad una decisione sul merito o al fine di determinare la decorrenza del termine per la proposizione di una impugnazione.
9.2. Non é inutile rammentare, infine, che nel nostro ordinamento vige il principio generale per cui il perfezionamento della notifica si ha in momenti diversi per il notificante e per il destinatario della notifica: precisamente mentre per il notificante si ha nel momento in cui questi si spoglia della disponibilità dell’atto, affidandolo all’ufficiale giudiziario o all’ufficio postale, per il destinatario dell’atto la notifica spiega i suoi effetti nel momento in cui l’atto perviene nella di lui sfera giuridica a seguito di notifica "legale": tale principio é stato enunciato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 477/2002, ed é stato in seguito formalmente recepito nell’art. 149 comma 3 c.p.c. , a mente del quale "La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha legale conoscenza dell’atto". Il medesimo principio é sotteso all’art. 149 bis comma 3 c.p.c., secondo il quale il plico notificato a mezzo p.e.c. si considera notificato solo quando il gestore lo ha reso disponibile nella casella di posta elettronica certificata del destinatario.
Di conseguenza, che una parte possa di fatto pervenire a conoscenza di un atto processuale per averlo ricevuto tramite fax, non sposta i termini della questione, giacché solo l’atto processuale che perviene nella sfera giuridica del destinatario in uno dei modi previsti dalla legge é in grado di spiegare i suoi effetti.
9.3. Tanto sopra precisato e considerato che il ricorso principale é stato ricevuto da Manutencoop per le vie ordinarie in epoca posteriore al 2 febbraio 2012, il ricorso incidentale deve considerarsi tempestivo
10. In conformità all’insegnamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 il Collegio procede prioritariamente all’esame del ricorso incidentale, con il quale sono state sollevate censure il cui accoglimento comporta l’esclusione della ricorrente dalla procedura.
10.1 Esso merita di essere accolto sulla base del primo motivo, con il quale Manuntencoop denuncia che la domanda di partecipazione prodotta da Comat s.p.a. non sarebbe conforme al modello allegato al disciplinare, conterrebbe un macroscopico errore e, infine, sarebbe corredata da documentazione diversa da quella indicata dal disciplinare.
10.2. Per comprendere la doglianza occorre chiarire che Comat s.p.a. ha partecipato alla procedura in qualità di capogruppo della associazione temporanea di imprese costituita tra Comat s.p.a., Olicar s.p.a., mandante, e Iter soc. coop., mandante cooptata ai sensi dell’art. 95 comma 4 D.P.R. 554/99.
Ebbene, ognuna delle tre società costituenti la a.t.i. ha dichiarato, nella rispettiva domanda di ammissione alla procedura, che le quote di partecipazione all’a.t.i e le quote di esecuzione dell’appalto sarebbero state ripartite come segue:
a) attività di gestione e fornitura combustibili: 50% Comat s.p.a., 50% Olicar s.p.a.;
b) attività di manutenzione e riqualificazione impianti termici: 48% Comat s.p.a., 48% Olicar s.p.a. e 2 % Iter s.p.a.
Alla domanda é stata poi allegato un documento sottoscritto da tutte e tre le società, denominato "dichiarazione di intenti", a mezzo del quale le tre imprese hanno chiesto di partecipare all’appalto in forma di associazione temporanea di imprese di tipo misto non ancora formalmente costituita, impegnandosi a conferire, in caso di aggiudicazione della gara, mandato collettivo speciale con rappresentanza a Comat s.p.a.. In tal dichiarazione di intenti le tre società dichiarano che "le quote percentuali delle prestazioni oggetto dell’appalto e le quote di partecipazione all’a.t.i. che ciascun componente eseguirà" sarebbero state:
- a) per le attività di gestione e fornitura di combustibile: 50% Comat s.p.a. e 50% Olicar s.p.a.;
- b) per le attività di manutenzione r riqualificazione impianti termici: 49% Comat s.p.a., 49% Olicar s.p.a. e 2 % Iter s.p.a.
10.3. Da quanto sopra esposto appare evidente che nelle domande di ammissione alla procedura le tre società partecipanti hanno effettuato una dichiarazione incompleta laddove, in relazione alla attività di manutenzione riqualificazione degli impianti termici, hanno indicato quote di partecipazione all’a.t.i. e di esecuzione dell’appalto che assommano il 98% anziché il 100%: tanto crea incertezza in ordine al contenuto della offerta poiché a posteriori non si può determinare su quale delle tre imprese dovesse fare carico il 2% mancante.
Il fatto che alle domande di partecipazione fosse allegata quella "dichiarazione di intenti", nella quale le quote di partecipazione erano indicate in modo da ripartire il 100% di tutte le opere appaltate, non é idoneo a emendare le domande di partecipazione dal vizio di che trattasi, poiché si tratta di scritture private di eguale efficacia, di guisa che non si comprende per quale ragione si dovrebbe privilegiare l’una piuttosto che le altre, anche perché debbono presumersi coeve, in quanto prive di data certa: ciò che emerge dal confronto é semplicemente il loro contenuto contraddittorio. Ma anche a voler valorizzare la data apposta alle scritture di che trattasi, non si può non prendere atto del fatto che la data posteriore é quella delle domande di ammissione, che però recano in sé il dato incompleto.
Orbene, benché venga in considerazione una a.t.i. mista e per quanto l’errore riguardi la ripartizione delle quote nell’ambito dell’a.t.i. orizzontale, nel caso di specie l’errore non si può considerare emendabile o comunque irrilevante, e ciò per il fatto che si traduce in una dichiarazione delle tre partecipanti alla a.t.i. Comat s.p.a. a voler eseguire solo il 98% - anziché il 100% - delle opere afferenti la manutenzione e riqualificazione degli impianti: in tal senso l’offerta presentata dalle tre partecipanti si traduce in una offerta non conforme, prima ancora che al modello allegato al bando, allo stesso disciplinare.
Alla stregua di tale rilievo la ricorrente a.t.i. Comat s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa non potendo ritenersi ammissibile una domanda di partecipazione ad una gara ad unico lotto nella quale non si dia la disponibilità ad eseguire tutte le opere oggetto dell’appalto.
Il ricorso incidentale merita pertanto di essere accolto, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.
11. Per tutti i dianzi esposti motivi, va accolto il ricorso incidentale e per l’effetto va dichiarata l’inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
9. Preliminarmente deve essere scrutinata l’eccezione di irricevibilità sollevata da Comat s.p.a. con riferimento alla circostanza che mentre il ricorso incidentale risulta essere stato passato alla notifica il 29 febbraio 2012, il ricorso principale é stato notificato a Manutencoop F.M. s.p.a. sin dal 27 gennaio 2012, a mezzo fax ai sensi dell’art. 56 comma 2 c.p.a.
9.1. Osserva il Collegio che l’apparecchiatura telefax non costituisce una modalità di notifica degli atti processuali, i quali, secondo quanto previsto in via generale dal codice di procedura civile, possono essere notificati dall’ufficiale giudiziario a mano (artt. 137 e segg. c.p.c.), a mezzo posta (art. 149 c.p.c.) ovvero a mezzo di posta elettronica certificata (art. 149 bis c.p.c.): alcuna norma concede all’ufficiale giudiziario di effettuare notificazioni a mezzo telefax.
La legge n. 53/94 ha introdotto la possibilità per i difensori di effettuare direttamente – e cioè senza fare ricorso all’ufficiale giudiziario - la notifica di atti processuali in materia civile, amministrativa e stragiudiziale, e ciò sia mediante consegna diretta a mani, sia a mezzo del servizio postale sia a mezzo della posta elettronica certificata, in tale ultimo caso alla condizione che l’indirizzo di posta elettronica del destinatario risulti da pubblici elenchi (art. 3 comma 3 bis L. 53/94). Va tuttavia rilevato che la notifica mediante consegna diretta può essere utilizzata, a norma dell’art. 4, della L. 53/94, solo ove l’atto processuale sia destinato ad un difensore che risulti già domiciliata rio della parte destinataria dell’atto, e perciò solo a processo già iniziato, e sempre che la parte destinataria risulti costituita in giudizio con il ministero di un difensore.
Vi é infine da segnalare la legge n. 183/93, la quale, in materia di "utilizzazione dei mezzi di telecomunicazione per la trasmissione degli atti relativi a procedimenti giurisdizionali" ha stabilito che la copia fotoriprodotta di un atto del processo redatto e sottoscritto da un avvocato o da un procuratore e trasmesso attraverso i mezzi di telecomunicazione ad altro avvocato, si considera conforme all’atto trasmesso se ricorrono alcune condizioni, tra le quali quella per cui all’avvocato che trasmette l’atto e a quello che lo riceve sia stata conferita procura ai sensi dell’art. 83 c.p.c. La legge n. 183/93, però, nulla ha a che vedere con le notifiche degli atti processuali ed é stata introdotta dal legislatore al solo scopo di consentire il deposito in cancelleria di atti processuali che un difensore regolarmente munito di procura abbia inviato a mezzo telefax al proprio domiciliatario, al quale sia stata pure conferita regolare procura.
Dunque, dal corredo delle norme sopra ricordate emerge molto chiaramente che in nessun caso é consentita la notifica di atti processuali a mezzo fax, e ciò sia che la notifica venga effettuata dal difensore sia che essa venga affidata all’ufficiale giudiziario, sia che si tratti dell’atto introduttivo di un giudizio, sia che si tratti di un atto notificato in corso di giudizio. Il telefax può invece essere utilizzato solo quale modalità di spedizione delle comunicazioni di cancelleria, e solo ai difensori che costituendosi in giudizio abbiano manifestato la disponibilità a ricevere tali comunicazione a mezzo fax, presso una utenza indicata all’uopo. Ciò per l’evidente ragione che il telefax non fornisce alcuna garanzia in ordine al soggetto che materialmente raccoglie l’atto né in ordine alla effettiva leggibilità della copia spedita, in ciò differenziandosi nettamente dalla posta elettronica certificata, che perviene ad una casella di posta elettronica che si presume nella sola disponibilità del destinatario e che certamente consente al medesimo di ricevere una copia integra.
Se quello sopra descritto corrisponde al quadro normativo generale in materia di notifica di atti processuali occorre rilevare che non esiste alcuna norma che consenta di derogare ad esso in materia di notifica di ricorsi giurisdizionali amministrativi. L’unica norma che fa riferimento alla possibilità di notificare a mezzo fax un ricorso giurisdizionale amministrativo é l’art. 56 comma 2 c.p.a., che disciplina l’ipotesi in cui il ricorrente formuli nel ricorso introduttivo la richiesta di concessione di un decreto cautelare inaudita altera parte affermando che il ricorrente deve in tal caso depositare in giudizio almeno la dimostrazione di aver spedito il ricorso a mezzo fax.
Tale modalità di notifica vale però al mero scopo di consentire la decisione sulla istanza di decreto cautelare, e non può assolutamente essere sostitutiva di una notifica effettuata a mani, a mezzo servizio postale o a mezzo posta elettronica certificata: ed é tanto vero questo che l’art. 55 c.p.a., nel disciplinare la decisione sulle misure cautelari a seguito di camera di consiglio, conferma la necessità che venga dimostrato l’avvenuto ricevimento del plico da parte del destinatario. Tale conclusione risulta avvalorata dalla constatazione che il legislatore, in generale, non consente l’utilizzo del telefax per le notifiche , e che in particolare ai difensori impone di fare ricorso, per le notifiche dirette, solo a quelle modalità che non implicano una immediata invasione della sfera giuridica del destinatario comportando la mediazione di un agente esterno (l’agente postale che consegna il plico notificato a mezzo servizio postale, il gestore del servizio di posta elettronica che recapita l’atto notificato tramite p.e.c., il procuratore domiciliatario del destinatario dell’atto consegnato a mani). Di guisa che non si comprende per quale motivo il legislatore medesimo dovrebbe mettere da parte queste cautele per consentire di ricorrere ad una modalità di notifica "invadente" quale é quella a mezzo fax, che raggiunge immediatamente la sfera giuridica del destinatario e che però non offre adeguate garanzie.
Va quindi ribadito che l’utilizzo del telefax quale modalità di notifica di un atto processuale non può essere utilizzata fuori dai casi previsti o per fini diversi da quelli previsti; essa ha pertanto valore al solo scopo di consentire all’organo giudicante di pronunciarsi su una richiesta di decreto cautelare ai sensi dell’art. 56 c.p.a., non potendo invece essere utilizzata a qualsiasi altro scopo: segnatamente al fine di pervenire ad una decisione sulle misure cautelari a seguito di camera di consiglio, ad una decisione sul merito o al fine di determinare la decorrenza del termine per la proposizione di una impugnazione.
9.2. Non é inutile rammentare, infine, che nel nostro ordinamento vige il principio generale per cui il perfezionamento della notifica si ha in momenti diversi per il notificante e per il destinatario della notifica: precisamente mentre per il notificante si ha nel momento in cui questi si spoglia della disponibilità dell’atto, affidandolo all’ufficiale giudiziario o all’ufficio postale, per il destinatario dell’atto la notifica spiega i suoi effetti nel momento in cui l’atto perviene nella di lui sfera giuridica a seguito di notifica "legale": tale principio é stato enunciato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 477/2002, ed é stato in seguito formalmente recepito nell’art. 149 comma 3 c.p.c. , a mente del quale "La notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha legale conoscenza dell’atto". Il medesimo principio é sotteso all’art. 149 bis comma 3 c.p.c., secondo il quale il plico notificato a mezzo p.e.c. si considera notificato solo quando il gestore lo ha reso disponibile nella casella di posta elettronica certificata del destinatario.
Di conseguenza, che una parte possa di fatto pervenire a conoscenza di un atto processuale per averlo ricevuto tramite fax, non sposta i termini della questione, giacché solo l’atto processuale che perviene nella sfera giuridica del destinatario in uno dei modi previsti dalla legge é in grado di spiegare i suoi effetti.
9.3. Tanto sopra precisato e considerato che il ricorso principale é stato ricevuto da Manutencoop per le vie ordinarie in epoca posteriore al 2 febbraio 2012, il ricorso incidentale deve considerarsi tempestivo
10. In conformità all’insegnamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 il Collegio procede prioritariamente all’esame del ricorso incidentale, con il quale sono state sollevate censure il cui accoglimento comporta l’esclusione della ricorrente dalla procedura.
10.1 Esso merita di essere accolto sulla base del primo motivo, con il quale Manuntencoop denuncia che la domanda di partecipazione prodotta da Comat s.p.a. non sarebbe conforme al modello allegato al disciplinare, conterrebbe un macroscopico errore e, infine, sarebbe corredata da documentazione diversa da quella indicata dal disciplinare.
10.2. Per comprendere la doglianza occorre chiarire che Comat s.p.a. ha partecipato alla procedura in qualità di capogruppo della associazione temporanea di imprese costituita tra Comat s.p.a., Olicar s.p.a., mandante, e Iter soc. coop., mandante cooptata ai sensi dell’art. 95 comma 4 D.P.R. 554/99.
Ebbene, ognuna delle tre società costituenti la a.t.i. ha dichiarato, nella rispettiva domanda di ammissione alla procedura, che le quote di partecipazione all’a.t.i e le quote di esecuzione dell’appalto sarebbero state ripartite come segue:
a) attività di gestione e fornitura combustibili: 50% Comat s.p.a., 50% Olicar s.p.a.;
b) attività di manutenzione e riqualificazione impianti termici: 48% Comat s.p.a., 48% Olicar s.p.a. e 2 % Iter s.p.a.
Alla domanda é stata poi allegato un documento sottoscritto da tutte e tre le società, denominato "dichiarazione di intenti", a mezzo del quale le tre imprese hanno chiesto di partecipare all’appalto in forma di associazione temporanea di imprese di tipo misto non ancora formalmente costituita, impegnandosi a conferire, in caso di aggiudicazione della gara, mandato collettivo speciale con rappresentanza a Comat s.p.a.. In tal dichiarazione di intenti le tre società dichiarano che "le quote percentuali delle prestazioni oggetto dell’appalto e le quote di partecipazione all’a.t.i. che ciascun componente eseguirà" sarebbero state:
- a) per le attività di gestione e fornitura di combustibile: 50% Comat s.p.a. e 50% Olicar s.p.a.;
- b) per le attività di manutenzione r riqualificazione impianti termici: 49% Comat s.p.a., 49% Olicar s.p.a. e 2 % Iter s.p.a.
10.3. Da quanto sopra esposto appare evidente che nelle domande di ammissione alla procedura le tre società partecipanti hanno effettuato una dichiarazione incompleta laddove, in relazione alla attività di manutenzione riqualificazione degli impianti termici, hanno indicato quote di partecipazione all’a.t.i. e di esecuzione dell’appalto che assommano il 98% anziché il 100%: tanto crea incertezza in ordine al contenuto della offerta poiché a posteriori non si può determinare su quale delle tre imprese dovesse fare carico il 2% mancante.
Il fatto che alle domande di partecipazione fosse allegata quella "dichiarazione di intenti", nella quale le quote di partecipazione erano indicate in modo da ripartire il 100% di tutte le opere appaltate, non é idoneo a emendare le domande di partecipazione dal vizio di che trattasi, poiché si tratta di scritture private di eguale efficacia, di guisa che non si comprende per quale ragione si dovrebbe privilegiare l’una piuttosto che le altre, anche perché debbono presumersi coeve, in quanto prive di data certa: ciò che emerge dal confronto é semplicemente il loro contenuto contraddittorio. Ma anche a voler valorizzare la data apposta alle scritture di che trattasi, non si può non prendere atto del fatto che la data posteriore é quella delle domande di ammissione, che però recano in sé il dato incompleto.
Orbene, benché venga in considerazione una a.t.i. mista e per quanto l’errore riguardi la ripartizione delle quote nell’ambito dell’a.t.i. orizzontale, nel caso di specie l’errore non si può considerare emendabile o comunque irrilevante, e ciò per il fatto che si traduce in una dichiarazione delle tre partecipanti alla a.t.i. Comat s.p.a. a voler eseguire solo il 98% - anziché il 100% - delle opere afferenti la manutenzione e riqualificazione degli impianti: in tal senso l’offerta presentata dalle tre partecipanti si traduce in una offerta non conforme, prima ancora che al modello allegato al bando, allo stesso disciplinare.
Alla stregua di tale rilievo la ricorrente a.t.i. Comat s.p.a. avrebbe dovuto essere esclusa non potendo ritenersi ammissibile una domanda di partecipazione ad una gara ad unico lotto nella quale non si dia la disponibilità ad eseguire tutte le opere oggetto dell’appalto.
Il ricorso incidentale merita pertanto di essere accolto, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.
11. Per tutti i dianzi esposti motivi, va accolto il ricorso incidentale e per l’effetto va dichiarata l’inammissibilità del ricorso principale e del ricorso per motivi aggiunti.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale e per l’effetto dichiara inammissibile il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali che si liquidano, in considerazione della cospicua attività processuale svolta, in E. 4.000,00 oltre accessori di legge a favore di ciascuna delle controparti costituite.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese processuali che si liquidano, in considerazione della cospicua attività processuale svolta, in E. 4.000,00 oltre accessori di legge a favore di ciascuna delle controparti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Roberta Ravasio, Primo Referendario, Estensore
Ariberto Sabino Limongelli, Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 01/06/2012
