N. 01381/2012REG.PROV.COLL.
N. 05846/2001 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso numero di registro generale 5846 del 2001, proposto da: Comune
di Bari, rappresentato e difeso dall'avv. Rosa Cioffi, con domicilio
eletto presso Roberto Ciociola in Roma, via Bertoloni, 37;
contro
Vigilauto S.a.s.;
nei confronti di
Prefettura di Bari;
per la riforma
della
sentenza del T.A.R. PUGLIA - BARI: SEZIONE II n. 01172/2001, resa tra
le parti, concernente GESTIONE SERVIZIO DI CUSTODIA PARCHEGGI E
PAGAMENTO
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti l’avvocato Cioffi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La
Vigilauto s.a.s., concessionaria del servizio di gestione dei parcheggi
pubblici del Comune di Bari, in virtù di delibere di Giunta, n. 744 del
15/3/1994, e del Commissario prefettizio, n. 287 del 26/9/1994, adiva
il Tar Puglia, sez. Bari, per chiedere l’annullamento della delibera
giuntale n. 4019 dell’8.11.1996, con la quale, preso atto “di misure interdittive n. 4574/94-21, n. 486/96 R.G. G.I.P. del 21.10.1996”,
era disposta la sospensione del servizio, in attesa del giudizio
penale, nonché di tutti gli atti presupposti e consequenziali, tra i
quali la nota prefettizia n. 1082/12 B1/GAB del 27.5.1996, recante
invito rivolto all’amministrazione municipale di procedere alla
rescissione dei contratti stipulati per la gestione dei parcheggi
pubblici.
A sostegno dell’impugnativa deduceva i seguenti plurimi motivi di illegittimità, riassumibili nei seguenti termini:
1)
incompetenza della Giunta ad adottare gli atti gravati a favore del
Consiglio comunale, titolare dell’esclusiva competenza in tema di
concessione di pubblici servizi;
2) violazione dei principi
generali in materia di contratti con la pubblica amministrazione e degli
artt. 1321 e 1372 c.c., nonché eccesso di potere per sviamento, per
avere l’amministrazione concedente adottato atti amministrativi
unilaterali in autotutela incidenti su un rapporto regolato da un
contratto avente forza di legge tra le parti, senza oltretutto avere
apposto un termine alla sospensione;
3) violazione dell’art. 7 l. n. 241/90 per omessa comunicazione di avvio del procedimento;
4)
violazione ed omessa applicazione dei principi generali in tema di
entrate e di contabilità pubblica e delle pertinenti disposizioni della
l. n. 142/90 (in allora vigente) per avere la Giunta disposto la
sospensione dell’esazione dei canoni di parcheggio;
5) violazione
dell’art. 27, comma 2, Cost. e dei principi di buon andamento
dell’azione amministrativa, nonché eccesso di potere per erronea
presupposizione e carente motivazione ed istruttoria, sul rilievo che la
sospensione era fondata unicamente sulla pendenza di un procedimento
penale a carico dell’ex socio accomandatario della ditta ricorrente, in
contrasto con la presunzione di non colpevolezza e senza alcun
accertamento autonomo rispetto alle indagini penali,
6) violazione
del principio generale della personalità della responsabilità penale ed
eccesso di potere per travisamento ed errata valutazione dei fatti,
difetto di presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta,
censurandosi la sospensione disposta sine die nei confronti
della società concessionaria ricorrente a fronte di misure cautelari
penali interdittive a carico di persone fisiche, in particolare Felice
Campanale, il quale aveva ceduto le proprie quote sociali a persona
incensurata;
7) violazione dell’art. 41 della Carta costituzionale
e degli artt. 2319 e 2322 c.c., eccesso di potere per ingiustizia
manifesta, illogicità e difetto di istruttoria in relazione alla
statuizione di inaccoglibilità delle comunicazioni di cessioni di quote
sociali da parte della ditta concessionaria, ritenuta invasiva del
potere di nomina e revoca degli amministratori di società, rimesso
invece alla esclusiva e libera determinazione dei soci;
8)
violazione dei principi di tipicità dell’azione amministrativa e
dell’art. 5 del disciplinare speciale di appalto, eccesso di potere per
erronea presupposizione e sviamento di potere e di procedura, per avere
la Giunta ritenuto essere venuto meno il rapporto fiduciario sul quale
si fondava la concessione in ragione di quanto risultava
dall’informativa prefettizia n. 1082/12B1/Gab. del 27/5/1996 e
dell’ordinanza del GIP applicativa della misura interdittiva, laddove la
fiducia costituisce invece elemento rilevante in sede di ammissione
delle ditte alla procedura di affidamento;
9) violazione da parte
della predetta nota prefettizia degli artt. 2, 3, 4, 13, 25 della Cost.,
in ragione della presenza in essa di informazioni riservate, per i
rischi di inquinamento di prove e correlativa lesione del diritto alla
riservatezza delle persone coinvolte.
Nel contraddittorio con le
due amministrazioni intimate, il Tar adito accoglieva l’impugnativa,
ritenendo fondato i motivi nn. 2, 5 e 6.
Il Comune di Bari appella la sentenza chiedendone la riforma.
La ricorrente non si è costituita.
All’udienza del 14/2/2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Giunge
a decisione davanti a questa Sezione la vertenza avviata avanti al TAR
Puglia con il ricorso proposto dalla Vigilauto s.a.s., concessionaria
del servizio di parcheggio a custodia con pagamento, degli atti mediante
i quali il Comune di Bari ha deciso di sospendere tale servizio in
seguito dell’emissione di misura interdittiva del G.I.P. presso il
Tribunale di Bari nei confronti del legale rappresentante della predetta
società, Felice Campanale, nell’ambito del procedimento penale n.
486/96 a suo carico.
Il percorso motivazionale che ha condotto il
primo giudice ad accogliere il motivo n. 2) può essere sintetizzato nei
seguenti termini:
- la sospensione disposta dal Comune concedente,
lungi dal potere essere assimilato ad un atto di autotutela
contrattuale, a fronte dell’altrui inadempienza, andava invece
qualificato come atto propedeutico rispetto a quello, di matrice
privatistica, del recesso unilaterale per valutazioni sopravvenute, o,
alternativamente, “seguendo una logica pubblicistica, nella revoca (ex nunc) per fatti sopravvenuti”;
-
tanto precisato, l’incisione a mezzo atti unilaterali su un rapporto
costituito in forza di contratto è consentito solo nelle forme previste
dal diritto comune “ovvero in ipotesi in cui circostanze
sopravvenute di pubblico interesse rendano il rapporto non più
conveniente o favorevole per l’Amministrazione”;
- in questa
seconda evenienza, il perseguimento del pubblico interesse deve essere
necessariamente comparato con quello privato alla stabilità del rapporto
e comunque tenendolo indenne dalle conseguenze economiche negative ad
esso rivenienti dallo scioglimento contrattuale;
- inoltre, il
provvedimento di sospensione, in quanto strumentale rispetto a quello di
autotutela pubblicistica o di recesso, deve essere emanato
contestualmente all’avvio del procedimento diretto a disporre il recesso
o di revoca, deve contenere l’esplicitazione di specifiche ragioni di
urgenza che impediscono di attendere la conclusione di quest’ultimo
procedimento e non deve essere protratto a tempo indeterminato;
- il provvedimento di sospensione gravato si appalesa carente in ordine a tutti i suddetti profili.
Con
il presente appello l’Amministrazione comunale reitera le difese svolte
in resistenza nel giudizio di primo grado, incentrate essenzialmente
sul rilievo che il potere esplicato negli atti gravati discenderebbe non
solo dai principi generali in materia di autotutela amministrativa, ma -
conformemente allo schema tipico delle concessioni amministrative,
caratterizzato dalla presenza di un contratto di diritto comune
accessivo ad un provvedimento amministrativo – anche da puntuali
previsioni della fonte consensuale di regolazione del rapporto
concessorio. Nel caso di specie, il potere esplicato con gli atti
gravati discende dall’art. 5 del Capitolato speciale, il quale àncora la
persistenza del rapporto alla permanenza del rapporto di fiducia,
venuto invece meno per effetto dell’emanazione delle misure interdittive
a carico del legale rappresentante dell’impresa concessionaria.
Ricondotto dunque alla sfera privatistica, la sospensione va considerata
quale atto di autotutela negoziale di rifiuto della prestazione a
fronte dell’altrui impossibilità di adempiervi, ai sensi degli artt.
1206, 1256 e 1461 c.c.
Inoltre, l’appellante evidenzia che, oltre
alla sospensione del contratto, con i medesimi provvedimenti gravati (in
particolare l’ordinanza sindacale n. 40 prot. n. 1381/Gab. del
3/2/1997) è stata contestualmente disposta la sospensione delle
ordinanze istitutive delle aree di parcheggi nella città di Bari.
Infine,
reputa non corretto il richiamo operato dal primo giudice alla
necessità di tenere indenne il privato dalle conseguenze sfavorevoli
dello scioglimento unilaterale del contratto da parte della pubblica
amministrazione, sottolineando in contrario che nell’ipotesi in cui il
potere in questione sia considerato atto privatistico di autotutela,
questo viene giustificato in ragione di un perturbamento dell’equilibrio
sinallagmatico che con esso si vuole eliminare; nella diversa ipotesi
di sua riconduzione all’autotutela amministrativa, invece, lo stesso
contiene l’esplicitazione delle superiori esigenze pubblicistiche, in
comparazione con le recessive ragioni del privato concessionario, in
virtù del riferimento alla pendenza di un procedimento penale,
analogamente a quanto avviene nei confronti dei pubblici dipendenti.
Il Collegio condivide i rilievi svolti dall’amministrazione appellante, donde l’accoglimento del presente gravame.
Risulta
infatti condivisibile, in primo luogo, il richiamo allo schema che
caratterizza l’istituto della concessione amministrativa, pacificamente
ricorrente nel caso di specie, vale a dire la presenza di un
provvedimento amministrativo a monte, con il quale sono esternate le
ragioni di interesse pubblico sottostanti all’attribuzione ad uso
esclusivo ad un soggetto privato di un bene pubblico, doppiato a valle
dal regolamento convenzionale del rapporto concessorio, sorto per
effetto dell’atto autoritativo, a mezzo di un contratto.
Ne
consegue che, in astratto, la pubblica amministrazione concedente
conserva per tutta la durata del rapporto il potere di incidere
unilateralmente sulla posizione giuridica del privato concessionario
attraverso l’atto di ritiro del provvedimento concessorio, per
sopravvenute esigenze di interesse pubblico, come del resto stabilito in
via generale dall’art. 21-quinquies l. n. 241/90, ancorché introdotto successivamente ai fatti di causa, ed in particolare dal comma 1-bis di tale disposizione, riferito specificamente agli effetti della revoca “su rapporti negoziali”.
A
questo specifico riguardo, giova evidenziare che il primo giudice ha
esattamente colto la necessità di tenere conto delle conseguenze
economiche rivenienti dall’esercizio del potere di autotutela, che
tuttavia la ricorrente in primo grado non ha fatto valere, così come,
del pari, la necessità, che l’autotutela venga esercitata fronte della
previa comparazione con l’interesse privato eventualmente soccombente.
Ancora,
deve convenirsi con il Tar sul ritenuto rapporto di strumentalità tra
la sospensione oggetto della presente impugnativa ed il ridetto potere
di autotutela attraverso revoca, in virtù del quale la prima deve
necessariamente avere un collegamento procedimentale o quanto meno un
richiamo alla seconda, così da non introdurre surrettiziamente una
regolamentazione definitiva del rapporto attraverso l’esercizio di un
potere provvedimentale di carattere interinale.
Ciò nondimeno, si tratta di rilievi nel caso di specie non conferenti in quanto:
-
la delibera giuntale con cui è stata disposta la sospensione si fonda
sull’ordinanza interdittiva del Gip a carico legale rappresentante della
predetta società, Felice Campanale, ed in particolare su una sua mera
presa d’atto;
- sulla base di ciò, e della nota prefettizia
oggetto dell’impugnativa, parimenti richiamata nella delibera, il Comune
ha ritenuto venuto meno il rapporto fiduciario con il concessionario,
richiamando l’art. 5 del capitolato speciale;
- la durata della
sospensione è stata fissata in relazione al procedimento penale nel
quale l’ordinanza interdittiva è stata emanata.
Condivisibilmente,
inoltre, il Comune appellante sottolinea che in conseguenza
dell’ordinanza interdittiva la stessa amministrazione si risolveva nel
senso di sospendere i precedenti provvedimenti istitutivi delle aree di
parcheggio poi affidate in concessione (ordinanza sindacale n. 40 del
3/2/1997).
In forza di tali rilievi emerge dunque come
l’amministrazione concedente abbia debitamente esternato le ragioni di
pubblico interesse alla base della sospensione, consistenti nella
sottoposizione a procedimento penale del rappresentante legale della
società concessionaria, indubbiamente fondanti un provvedimento della
specie di quello adottato, per le negative ricadute sull’elemento
fiduciario che necessariamente connota il rapporto concessorio, ed
abbia, del tutto legittimamente, rivisto la scelta di affidare a privati
la gestione delle aree di parcheggio. Del pari, emerge in modo chiaro
che la sospensione non è stata disposta sine die ma, come
ritenuto da questa Sezione in un precedente esattamente in termini
(sent. 1684/08, richiamata dall’appellante), è stata ancorata al
procedimento penale nel quale l’ordinanza interdittiva è stata emanata.
In forza dei rilievi che precedono la sentenza del Tar va riformata, con conseguente rigetto del ricorso di primo grado.
La complessità delle questioni trattate nel giudizio giustificano la compensazione integrale delle spese del doppio grado.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente
pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e,
per l'effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso
di primo grado.
Spese del doppio grado di giudizio integralmente compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 febbraio 2012 con l'intervento dei magistrati:
Pier Giorgio Trovato, PresidenteManfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere
Antonio Amicuzzi, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 12/03/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
