Legittima la Decadenza della concessione di suolo pubblico e la revoca dell' autorizzazione relativa ad un chiosco per il commercio di generi alimentari

N. 06457/2014REG.PROV.COLL.

N. 01014/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1014 del 2014, proposto dalla s.r.l. Giuliani, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, e dal signor Carbonari Stefano, rappresentati e difesi dall’avv. Federico Mannucci, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, n. 11;

contro

Il Comune di Frascati (Rm), in persona del suo Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Caterina Albesano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Guglielmo Marconi, n. 3;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. II-ter, n. 11145 dd. 24 dicembre 2013, resa tra le parti e concernente la decadenza della concessione di suolo pubblico - revoca della autorizzazione relativa ad un chiosco per il commercio di generi alimentari;


Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Frascati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 luglio 2014 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per gli appellanti l’avv. Federico Mannucci e per il Comune di Frascati l’avv. Caterina Albesano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Per la definizione della presente causa necessita esporre i fatti che hanno dato luogo al contenzioso insorto tra le parti.

Dal fascicolo processuale consta che il signor Stefano Carbonari è proprietario di un chiosco prefabbricato fisso adibito alla vendita di prodotti alimentari e bevande nel comune di Frascati (Roma), ivi esistente da svariati anni in Piazza del Mercato.

Il signor Carbonari ha ottenuto con provvedimento n. 76 dd. 15 aprile 1985 del Sindaco di Frascati l’autorizzazione per l’esercizio dell’attività commerciale relativa alle tabelle merceologiche I, II, III, IV, V, VI e VII a’ sensi degli allora vigenti art. 3 della L. 11 giugno 1971, n. 426, e del D.M. 15 gennaio 1977.

Susseguentemente, con contratto di affitto di azienda stipulato in data 1° agosto 2003, il signor Carbonari ha concesso in affitto alla Giuliani S.r.l. l’azienda commerciale consistente nell’esercizio del chiosco anzidetto, con facoltà di subaffitto.

Consta inoltre che tale società è incorsa, nell’esercizio della propria attività, in ripetute contestazioni da parte della competente Azienda U.S.L. aventi ad oggetto la non conformità del chiosco alle norme igienico-sanitari, in quanto non allacciato all’acqua corrente e dotato di scarico dell’acqua non collegato alla fognatura comunale.

In dipendenza di ciò, la Giuliani ha chiesto in data 20 novembre 2006 al Comune di Frascati 2006, l’allaccio in fogna al fine di adeguarsi alla vigente normativa igienico-sanitaria.

Il Comune, peraltro, ha risposto a tale istanza comunicando che l’allaccio in fogna non risultava ivi possibile poiché in tale zona del territorio comunale le condotte fognarie si riversano nel fosso dell’Armetta, privo di depuratore perché mai realizzato.

In data 21 agosto 2008 il personale dell’Azienda sanitaria ha contestato alla società Giuliani varie violazioni alla vigente normativa igienico-sanitaria; e, in dipendenza di ciò, con provvedimento notificato in data 21 agosto 2008 il Comune ha disposto la sospensione immediata dell’attività di vendita di generi alimentari esercitata nel chiosco.

La medesima società , tuttavia, ha poi ottenuto il rilascio da parte del Comune dell’autorizzazione provvisoria Prot. 36194 dd. 25 novembre 2008 per lo scarico delle acque in un bottino a tenuta stagna da svuotare in discarica da ditta autorizzata, avente la durata di un anno.

La società, posto che l’impossibilità dell’allaccio in fogna era causata dal mancato adeguamento della rete fognaria e dalla mancata installazione di un depuratore da parte dell’Amministrazione comunale, ha quindi chiesto in data 13 maggio 2009 di partecipare all’apposito Fondo costituito per il completamento della rete fognaria.

Tale domanda, tuttavia, è stata respinta dal Comune a motivo dello scarico delle acque nel Fosso dell’Armetta, privo di depuratore.

La società Giuliani ha pertanto inoltrato al Comune un atto di diffida a realizzare i lavori necessari per consentire l’allaccio alla rete pubblica fognaria del chiosco; e in data 3 dicembre 2009 il signor Carbonari ha, a sua volta, presentato al Comune una domanda di accesso, a’ sensi dell’art. 22 e ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241, al fine di ottenere copia dell’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico permanente a lui rilasciata nel 1985.

Il Comune ha dato riscontro a tale ultima istanza, inoltrando al signor Carbonari una copia della deliberazione della Giunta Comunale adottata nella seduta del 23 giugno 1988 e con la quale era stato autorizzato l’ampliamento del chiosco e concessa anche l’occupazione del suolo pubblico, precisando nella nota di accompagnamento che “non essendo stata rinvenuta alcuna concessione di suolo pubblico ed essendo la data di riferimento (23 giugno 1988) anteriore all’entrata in vigore del Regolamento comunale per la concessione di aree pubbliche (16 novembre 2000), siamo a dedurre che l’attuale occupazione sia stata autorizzata a mezzo di tale deliberazione di Giunta Comunale”.

In data 14 gennaio 2010, il signor Carbonari ha chiesto il rinnovo dell’anzidetta autorizzazione provvisoria Prot. 36194 dd. 25 novembre 2008 per lo scarico delle acque reflue nel bottino.

Tale richiesta non è stata definita dal Comune e, in dipendenza di ciò e considerata l’impossibilità di esercitare l’attività di vendita di prodotti alimentari freschi per mancanza di allaccio in fogna, è stato risolto il contratto di subaffitto di azienda che era stato nel frattempo stipulato tra la Giuliani S.r.l. e la Star Food S.r.l. mediante contratto a rogito del dott. Antonio Mosca, notato in Roma, Rep. n. 81196 e Racc. n. 1960 dd. 24 luglio 2009

La società Giuliani ha quindi iniziato a svolgere direttamente l’attività di vendita di generi alimentari sigillati nel chiosco, in particolare di quelli derivanti dalla propria azienda agricola nei giorni festivi ed in occasione delle feste paesane.

In data 23 gennaio 2012 il Comune ha comunicato a’ sensi dell’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241, l’avvio del procedimento per la dichiarazione di decadenza della concessione di suolo pubblico permanente n. 15/2010 e la revoca dell’autorizzazione al commercio n. 76 dd. 22 maggio 1985 in dipendenza dell’omesso pagamento del relativo canone e del mancato esercizio dell’attività per un periodo di quattro mesi nell’anno solare.

La società Giuliani e il signor Carbonari hanno presentato memorie rilevando l’insussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’adozione del provvedimento di decadenza di revoca.

Nondimeno, con provvedimento Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012, il Comune ha dichiarato la decadenza della predetta concessione per l’occupazione di spazio pubblico n. 15 dd. 20 luglio 2010 e la revoca dell’autorizzazione commerciale n. 76 dd. 22 maggio 1985, ordinando, altresì, il ripristino dello stato dei luoghi.

Va precisato che in tale provvedimento non si fa più riferimento al mancato pagamento del canone di occupazione di suolo pubblico, essendo la decadenza dichiarata unicamente a’ sensi dell’art. 44 della L.R. 18 marzo 1999, n. 33, stante il mancato esercizio dell’attività per un periodo superiore a quattro mesi nell’anno solare.

Peraltro in data 27 giugno 2012, e cioè quando ancora non era stata pronunciata la decadenza della concessione per l’occupazione di spazio pubblico, la società Giuliani ha presentato per via telematica una segnalazione certificata dio inizio di attività da esercitarsi presso il chiosco e avente ad oggetto la vendita di prodotti alimentari per mezzo di apparecchi automatici che non necessitano di allaccio in fogna.

A riscontro di tale atto di parte, il Comune con provvedimento Prot. n. 22595 dd. 18 luglio 2012 ha diffidato la società Giuliani ad attivare tale esercizio, richiamando al riguardo l’anzidetta decadenza della concessione di occupazione di spazio pubblico.

Lo stesso Comune con susseguente provvedimento Prot. n. 10626 dd. 11 marzo 2013 ha comunicato al signor Carbonari che, nel caso di inottemperanza all’obbligo di riconsegnare l’area pubblica su cui insiste il chiosco di sua proprietà, “si procederà alla sua demolizione d’ufficio”.

1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 9255/2012 innanzi al T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, la società Giuliani e il signor Carbonari hanno pertanto chiesto l’annullamento del provvedimento del Comune di Frascati Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012 recante la decadenza della concessione di suolo pubblico permanente n. 15/2010 dd. 20 luglio 2010 e la revoca dell’autorizzazione n. 76 dd. 22 maggio 1985 entrambe relative ad un chiosco di proprietà del medesimo sig. Carbonari e ubicato in Piazza del Mercato per l’esercizio dell’attività di commercio di prodotti alimentari su area pubblica; nonché l’annullamento del provvedimento del Comune di Frascati Prot. n. 22595 dd. 18 luglio 2012 con il quale la Giuliani S.r.l. è stata diffidata ad attivare l’esercizio di vendita di prodotti alimentari per mezzo di apparecchi automatici presso il chiosco del Sig. Carbonari.

Con motivi aggiunti di ricorso la Giuliani e il Sig. Carbonari hanno chiesto – altresì – l’annullamento del provvedimento del comune di Frascati Prot. n. 10626 dd. 11 marzo 2013, con il quale si comunicava che, in caso di ottemperanza all’obbligo di riconsegnare l’area pubblica su cui insiste il chiosco di proprietà del sig. Carbonari, si sarebbe proceduto in data 10 aprile 2013 alla sua demolizione d’ufficio.

I ricorrenti hanno complessivamente dedotto al riguardo la nullità del provvedimento Prot. n. 24223 dd. 6 luglio 2012, incompetenza, eccesso di potere sotto vari profili, sviamento; violazione dell’art. 38 e ss. della L.R. 33 del 1999 e del Regolamento comunale approvato con deliberazione del Consiglio Comunale di Frascati n. 30 dd. 30 giugno 2011, nonché la violazione dell’art. 7 e ss. della L. 7 agosto 1990, n. 241.

1.3. Si è costituito in tale giudizio di primo grado il Comune di Frascati, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.4. Con ordinanza n. 1754 dd. 24 aprile 2013, la Sez. II-ter dell’adito T.A.R. ha parzialmente accolto la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati, “considerato che dall’esecuzione del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti … che ordina la rimozione del chiosco insistente su aerea pubblica deriva un pregiudizio grave ed irreparabile ai ricorrenti e ritenuto che nella comparazione degli interessi in sede cautelare appare prevalente l’interesse dei ricorrenti alla sospensione interinale del citato provvedimento”.

1.5. Con sentenza n. 11145 dd. 24 dicembre 2013, la medesima Sez. II-ter dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti di ricorso, compensando integralmente tra le parti le spese e gli onorari di tale primo grado di giudizio.

2.1. Con l’appello in epigrafe la Società Giuliani e il Carbonari chiedono ora la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo:

a) in relazione al primo motivo di ricorso proposto in primo grado, omessa pronuncia da parte del T.A.R., errore nei presupposti di fatto, illogicità e contraddittorietà della sentenza impugnata;

b) in relazione al secondo motivo di ricorso proposto in primo grado, errore nei presupposti di fatto, motivazione della sentenza impugnata illogica, arbitraria e contraddittoria, nonché omessa pronuncia;

c) in relazione al terzo motivo di ricorso proposto in primo grado, motivazione illogica e arbitraria della sentenza impugnata, violazione e falsa applicazione dell’art. 38 e ss. della L.R. 33 del 1999, nonché omessa pronuncia;

d) in relazione al quarto motivo di ricorso, motivazione illogica, arbitraria ed erronea della sentenza impugnata;

e) in relazione al quinto motivo di ricorso, illegittimità in via derivata e riflessa del provvedimento del Comune di Frascati Prot. n. 22595 dd. 18 luglio 2012.

2.2. Si è costituito anche nel presente grado di giudizio il Comune di Frascati, concludendo per la reiezione dell’appello.

2.3. Con ordinanza n n. 978 dd. 5 marzo 2014, la Sezione ha accolto a’ sensi dell’art. 98 cod. proc. amm. la domanda di sospensione cautelare della sentenza impugnata, “ritenuto che nelle more della definizione del merito di causa … è ravvisabile la sussistenza di un danno grave e irreparabile per gli appellanti, stante la perdurante pendenza dell’avviso di esecuzione coattiva della rimozione del chiosco di cui trattasi Prot. n. 1038 dd. 10 gennaio 2014 emanato dal Comune di Frascati”, medio tempore, in dipendenza della sentenza medesima.

2.4. Alla pubblica udienza dell’8 luglio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto.

3.2.1. Venendo al primo motivo d’appello, riferito al primo motivo di ricorso in primo grado, va rilevato che secondo gli appellanti la questione centrale della causa consisterebbe nell’accertamento se la realizzazione del chiosco in questione sia stato autorizzato – o meno – per effetto della deliberazione della Giunta Comunale di Frascati n. 451 dd. 28 giugno 1988, mai revocata, ovvero per effetto della concessione di suolo pubblico n. 15/2010 dd. 20 luglio 2010, da loro peraltro reputata come mai rilasciata e rimasta comunque priva di efficacia: concessione, quest’ultima, della quale è stata disposta la decadenza per effetto del provvedimento Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012, impugnato in primo grado.

Mediante tale prospettazione gli appellanti intendono pertanto rovesciare l’assunto di fondo del giudice di primo grado, secondo il quale – viceversa – necessitava acclarare se l’attività di commercio a suo tempo assentita con l’autorizzazione n. 76 del 1985 sia stata effettivamente sospesa per un periodo superiore a quattro mesi nell’anno solare e possa da ciò discendere la legittimità della decadenza pronunciata nella specie a’sensi dell’art. 44 della L.R. 18 marzo 1999 n. 33.

In estrema sintesi gli appellanti sostengono che il rilascio e quindi l’efficacia della concessione di occupazione di suolo pubblico n. 15/2010 dd. 20 luglio 2010 sarebbe stata subordinata dal Comune alla presentazione del progetto del chiosco o di un elaborato grafico quotato: documenti, questi, peraltro mai da loro prodotti, tanto che nessuno di loro avrebbe ritirato o accettato tale concessione.

Secondo gli appellanti, pertanto, non essendosi verificata la condizione sospensiva cui era subordinato il provvedimento di concessione, lo stesso sarebbe rimasto privo di effetti.

Sempre secondo gli appellanti, se è vero che la concessione n. 15 del 2010 sarebbe rimasta priva di efficacia, il chiosco risulterebbe legittimato nella sua esistenza proprio ed unicamente per effetto della ben più risalente deliberazione della Giunta Comunale n. 451 dd. 28 giugno 1988, mai revocata: con la conseguenza che il provvedimento Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012 risulterebbe illegittimo proprio in quanto disporrebbe la decadenza di un provvedimento privo di efficacia, quale risulterebbe essere la concessone di occupazione di suolo pubblico n. 15 del 2010.

Sempre secondo la prospettazione dei medesimi appellanti, la decadenza della concessione di suolo pubblico non poteva comunque essere disposta con provvedimento dirigenziale – come, per l’appunto, nella specie avvenuto – ma con provvedimento della Giunta Comunale, trattandosi di predetta concessione di suolo pubblico disposta dalla Giunta medesima mediante propria deliberazione n. 451 dd. 28 giugno 1988.

Secondo gli appellanti, la sentenza impugnata dovrebbe pertanto essere riformata in quanto il giudice di primo grado avrebbe omesso di pronunciarsi su tali questioni.

3.2.2. Il Collegio, per parte propria, rileva innanzitutto che – come a ragione evidenziato dalla difesa del Comune – la sentenza qui impugnata fa comunque riferimento alla questione dell’efficacia della concessione n. 15 del 2010 laddove segnatamente si legge che “il sig. Carbonari Stefano è titolare di una autorizzazione al commercio rilasciata dal Comune di Frascati il 22 maggio 1985 (prot. n. 76). Correlata all’autorizzazione, esiste una concessione di occupazione di suolo pubblico permanente avente ad oggetto un posteggio in Frascati, nella Piazza del Mercato, sul quale è stato realizzato un chiosco. La struttura è privata, l’area sulla quale essa sorge è invece pubblica. La concessione in parola è stata ampliata a mq 13 con delibera di G.C. n. 451 del 28 giugno 1988 e, successivamente, assentita con atto n. 15 del 20 luglio 2010. L’esistenza di quest’ultimo provvedimento (n. 15/2010) viene contestata dai ricorrenti. Tuttavia, risulta comprovato in atti che l’Amministrazione comunale aveva invitato il sig. Carbonari Stefano”a ritirare presso l’ufficio Cosap “il suddetto atto di concessione (v. doc. 7 del fascicolo di parte resistente). Ne consegue che la concessione del suolo pubblico assentita al sig. Carbonari Stefano - vuoi con delibera G.C. del 1988, vuoi con atto n. 15/2010 ancorché eventualmente non ritirato ma comunque comunicato a parte ricorrente - era strettamente connessa all’attività di commercio di prodotti alimentari su aree pubbliche esercitata nel chiosco. Da tale correlazione si trae una prima conclusione in punto di diritto: l’attività di commercio esercitata in forza dei titoli in possesso di parte ricorrente rientra a pieno titolo nella disciplina dettata dalla legge regionale Lazio n. 33 del 1999 avente ad oggetto il commercio esercitato in aree pubbliche sia in forma itinerante sia suposteggi dati in concessione permanente (id est, chiosco). Correttamente, pertanto, l’intimata Amministrazione ha ricondotto la fattispecie in esame al paradigma normativo di cui sopra” (cfr. pag. 11 della sentenza impugnata).

Ne discende, pertanto, che secondo il giudice di primo grado non risultava di per sé rilevante, ai fini del decidere, stabilire se la concessione di suolo pubblico era stata rilasciata per effetto della concessione n. 15 del 2010 ovvero della deliberazione giuntale n. 451 del 1988, nel mentre risultava decisiva la circostanza che la concessione di suolo pubblico era – per l’appunto – “strettamente connessa all’attività di commercio di prodotti alimentari su aree pubbliche esercitata nel chiosco” e rientrante nella disciplina contenuta nella L.R. 33 del 1999 in tema di commercio esercitato in aree pubbliche sia in forma itinerante, sia su posteggi dati in concessione permanente.

Sempre a ragione la difesa del Comune ha rimarcato che:

1) il Carbonari ha chiesto con domanda Prot. n. 38922 dd. 3 dicembre 2009 il rilascio di un duplicato della concessione di occupazione di suolo pubblico già assentita a suo favore e relativa al chiosco ubicato in Piazza del Mercato e nel quale era esercitata l’attività commerciale assunta ad oggetto dell’autorizzazione n. 76 del 1985;

2) a fronte di tale istanza con nota Prot. n. 40053 dd. 14 dicembre 2009 (cfr. doc. 4 di parte resistente in primo grado) il Comune ha comunicato al signor Carbonari che agli atti dell’amministrazione non risultava rinvenuta la concessione richiesta e, pertanto, ha invitato l’istante medesimo a rinnovare la richiesta di rilascio della concessione di occupazione del suolo pubblico;

3) con domanda Prot. n. 41039 dd. 18 dicembre 2009 (cfr. ibidem, doc. 5), il signor Carbonari ha pertanto chiesto il rilascio dell’autorizzazione ad occupare in via permanente il suolo pubblico mediante l’installazione di chiosco allegando la planimetria quotata dell’area a ciò necessaria;

4) il Comune, a riscontro di tale istanza, ha aperto il conseguente procedimento, acquisendo i relativi pareri e in data 20 luglio 2010 ha emesso nei confronti del signor Carbonari la concessione permanente di occupazione di suolo pubblico n. 15 del 2010 e con raccomandata A.R. Prot. n. 23174 dd. 21 luglio 2010 ha comunicato all’interessato l’avvenuta adozione del provvedimento da lui chiesto; tale comunicazione risulta ricevuta dallo stesso Carbonari in data 21 luglio 2010 (cfr. ibidem>, doc. 7).

Fondatamente il Comune sostiene che a’ sensi dell’ art. 21-bis della L: 241 del 1990 solo i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia con la loro comunicazione ai destinatari degli stessi, nel mentre i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei loro destinatari non assumono carattere recettizio; e – per l’appunto – la concessione di suolo pubblico n. 15 del 2010, essendo provvedimento indubitabilmente favorevole e ampliativo della sfera giuridica dell’istante, di per sé non richiede la comunicazione ai fini della produzione dei propri effetti .

Né, comunque, va sottaciuto che l’avvenuta adozione del provvedimento in questione è stata comunque comunicata all’interessato mediante la predetta raccomandata A.R. ; e che, soprattutto, dallo stesso contenuto letterale della concessione n. 15 del 2010 ben si evince che l’ installazione del chiosco risulta subordinata al rilascio del permesso di costruire o al procedimento di denuncia di inizio di attività all’epoca vigente, stante l’assodata circostanza che il chiosco di cui trattasi configura un intervento di nuova costruzione per il quale è necessario, a’ sensi dell’art. 10 del T.U. approvato con D.P.R. 8 giugno 2001, n. 380 , il rilascio del titolo edilizio; e ciò mentre con la concessione n. 15 del 2010 il Comune ha inteso soltanto assentire, senza condizioni di sorta, la mera occupazione del suolo pubblico da parte dell’istante e non già la realizzazione su di esso del predetto manufatto.

A ragione, inoltre, la difesa del Comune ha rilevato che il provvedimento Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012 impugnato in primo grado resiste alle censure degli appellanti, posto che esso è intervenuto su una concessione esistente, ossia quella disposta per effetto dell’anzidetta deliberazione della Giunta Comunale n. 451 dd. 28 giugno 1988 la cui decadenza – contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti medesimi - deve essere pronunciata solo dal Dirigente e non dall’organo politico, ad oggi non più competente al riguardo a’ sensi dell’art. 107 del T.U. approvato con D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267.

Concludendo sul punto, va pure evidenziato che l’errata indicazione del numero e della data della concessione di occupazione di suolo pubblico riportata nell’anzidetto provvedimento Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012 va ricondotto a mero errore materiale non inficia pertanto la validità del provvedimento medesimo, essendo in equivoco il riferimento sostanziale al rapporto giuridico sul quale il potere esercitato dal Comune va ad incidere.

3.3.1. Per quanto attiene al secondo motivo d’appello, va evidenziato che secondo gli appellanti il chiosco non avrebbe mai cessato la propria attività di vendita per un periodo superiore ai quattro mesi nell’anno solare.

La società Giuliani afferma in tal senso che nel periodo contestato essa avrebbe svolto nel chiosco di cui trattasi attività di vendita di prodotti confezionati provenienti dalla propria azienda agricola e che tale attività poteva essere idoneamente esercitata nonostante il mancato rinnovo dell’autorizzazione provvisoria alla scarico nel bottino.

La prova dello svolgimento di tale attività risulterebbe dalla documentazione prodotta dalla stessa società Giuliani, secondo la quale la documentazione medesima, “seppur non completa sotto un profilo fiscale”, risulterebbe comunque idonea ai fini della comprova richiesta nel presente giudizio.

Sempre secondo gli appellanti il giudice di primo grado avrebbe comunque omesso di pronunciarsi sulla ritenuta illegittimità degli accertamenti eseguiti in proposito dalla Polizia Municipale di Frascati.

3.3.2. Anche tale motivo d’appello è infondato, posto che – diversamente da quanto sostenuto dagli appellanti – nella sentenza qui impugnata si legge, tra l’altro, che “si tratta di appurare, a questo punto, se sussistessero in concreto i presupposti per l’applicazione dell’att. 44 della citata legge regionale”, ossia la L.R. 18 novembre 1999 n. 33. “Recita l’articolato in commento nella parte che qui interessa: “Revoca e sospensione dell’autorizzazione 1.L’autorizzazione è revocata nel caso in cui l’operatore: omissis c) decada dalla concessione del posteggio per mancato utilizzo per periodi di tempo superiori complessivamente a 4 mesi in ciascun anno solare, salvo i casi di assenza per malattia, gravidanza o servizio militare. 2. Qualora si verifichi una delle fattispecie previste al comma 1, il comune ne dà comunicazione all’interessato, fissando un termine, non superiore a 30 giorni, per le eventuali controdeduzioni; decorso inutilmente tale termine provvede all’adozione del provvedimento di revoca”. La questione da risolvere, come anticipato sopra, consiste nell’appurare se l’attività esercitata nel chiosco sia stata o meno sospesa per un periodo di tempo superiore complessivamente a 4 mesi nell’anno solare. Dall’esame della documentazione versata in atti, il Collegio ritiene che il presupposto assunto dall’Amministrazione comunale a supporto della motivazione che sorregge i provvedimenti di decadenza della o.s.p. e di revoca dell’autorizzazione amministrativa (atti, come sopra detto, strettamente correlati tra loro sul piano funzionale) risulti sufficientemente acclarato sulla scorta di congruenti e convergenti elementi di fatto. Un primo elemento (storico-temporale) è rappresentato dalla circostanza che esisteva una autorizzazione provvisoria allo scarico in un bottino rilasciata nel 2008, di validità annuale non più prorogata e/o rinnovata. Un secondo elemento è stato evidenziato dagli stessi ricorrenti e consiste nella risoluzione del contratto di (sub)affitto di azienda tra la Giuliani S.r.l. e la Star Food S.r.l. in data 1 gennaio 2010. Da tale data - quale che sia stata la ragione della risoluzione del contratto di affitto di azienda — nel chiosco in questione non è stata più praticata di fatto la vendita di prodotti alimentari freschi di cui all’autorizzazione amministrativa n. 76 del 1985 e correlata concessione o.s.p. Il Collegio ritiene che il mancato allaccio del chiosco alla rete fognaria - all’origine della risoluzione del contratto tra Giuliano S.r.l. e Star Food S.r.l. e che parte ricorrente imputa al comportamento omissivo del Comune - non giustifichi l’inattività dell’esercizio di vendita dei prodotti alimentari di cui all’autorizzazione del 1985. In primo luogo, perché le cause di giustificazione risultano tipizzate nell’art. 44. c. 1 della citata legge regionale n. 33 del 1999 (assenza per malattia, gravidanza o servizio militare). In secondo luogo, perché l’allaccio alla rete fognante costituisce requisito igienico-sanitario obbligatorio ed imprescindibile per lo svolgimento dell’attività di commercio dei prodotti alimentari (bisognevoli di acqua corrente); sicché la sua mancanza, ancorché imputabile alla carenza delle opere di urbanizzazione (id est, al Comune), per un verso non assurge a causa di forza maggiore che giustifichi l’interessato allo svolgimento dell’intrapresa attività la quale resta comunque priva di un requisito di legittimità; per l’altro, e per la medesima ragione, non è in grado di fondare alcun affidamento legittimo e/o aspettativa qualificata in capo all’esercente. Ed infatti parte ricorrente, di ciò consapevole, si era premunita di una autorizzazione provvisoria di un anno scaduta la quale (nel 2008), nella impossibilità acclarata e riconosciuta di ottenerne la proroga o il rinnovo, essa si è determinata per la risoluzione del contratto di (sub)affitto di azienda con la Star Food S.r.l. A nulla valgono, pertanto, anche le censure mosse avverso gli accertamenti del Comando di polizia municipale di cui alle note del 14/12/2010 e 10/6/2011- che parte ricorrente reputa inadeguati siccome fondati su informazioni assunte de relato nella considerazione dirimente che il mancato esercizio dell’attività di commercio rappresenta, per quanto sopra esposto, un dato certo ed inconfutabile che trova, semmai, soltanto ulteriore conferma negli accertamenti della polizia municipale” (cfr. ivi, pag. 12 e ss.).

Per quanto poi attiene alla comprova dell’attività svolta nel chiosco e costituita dall’avvenuta produzione in giudizio di 8 ricevute fiscali e di una prima nota corrispettivi , sufficienti secondo la Società Giuliani e il Carbonari per smentire il mancato utilizzo dell’esercizio per un periodo superiore a 4 mesi , lo stesso giudice di primo grado ha rilevato che “a giustificazione del prosieguo dell’attività di vendita di prodotti alimentari, parte ricorrente ha sostenuto in ricorso di avere iniziato a svolgere nel chiosco in questione, successivamente alla risoluzione del contratto di affitto di azienda, direttamente l’attività di vendita di generi alimentari sigillati derivanti dalla propria azienda agricola. Tale circostanza - che se rispondesse al vero potrebbe forse consentire ai ricorrenti di mantenere in vita la concessione di suolo pubblico sul quale insiste il chiosco - non risulta tuttavia comprovata in atti. Ed invero, parte ricorrente ha allegato 8 ricevute fiscali datate tra il 4 ottobre ed il 28 novembre 2010 da cui, però, non si evince alcuna seria correlazione con l’attività di vendita oggetto dell’autorizzazione n. 76 del 2010 di o.s.p.Né esiste corrispondenza tra dette ricevute (riferite ai mesi di ottobre-novembre 2010) e le operazioni annotate tra i corrispettivi (relative ai mesi di marzo, aprile e maggio 2011). Ad ogni modo e comunque, tali operazioni (complessivamente nel numero di nove), risultano annotate come “Primanota dei corrispettivi” e non nel “Registro dei corrispettivi “.Tali circostanze, ad avviso del Collegio, non sono idonee né sufficienti a confutare il mancato utilizzo del posteggio per un periodo superiore a 4 mesi.” (cfr. ibidem, pag. 15).

Questo Collegio, a sua volta, non può che concordare con tali ben puntuali rilievi formulati dal T.A.R., posto che – in effetti – la società Giuliani e il signor Carbonari non provano con documentazione idonea l’attività di vendita di generi alimentari sigillati derivanti dalla produzione agricola della stessa Società Giuliani.

Va anche evidenziato che la società Giuliani nelle proprie memorie presentate in data 18 maggio 2012 a’ sensi dell’art. 10 della L. 241 del 1990 nel procedimento prodromico all’emanazione del provvedimento Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012 ha affermato – tra l’altro – di essere estranea alla vicenda relativa al mancato esercizio dell’attività di vendita: e ciò in quanto essa aveva ceduto l’azienda alla Star Food S.r.l. per effetto dell’anzidetto contratto di affitto di azienda commerciale a rogito del dott. Antonio Mosca, notato in Roma, Rep. n. 81196 e Racc. n. 1960 dd. 24 luglio 2009: e, in effetti, soltanto nel ricorso proposto in primo grado è venduto nel chiosco di cui trattasi prodotti provenienti dalla propria azienda agricola.

Discende pertanto da tutto ciò che, anche sotto questo profilo, il provvedimento Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012 è stato emesso con specifico riguardo a quanto previsto dall’art. 44, comma 1, lett. e) della L.R. 33 del 1999 anche con riguardo ai ripetuti accertamenti effettuati dalla Polizia Municipale di Frascati dd. 14 dicembre 2010 e 10 giugno 2011, tra l’altro non impugnati per falso.

3.4.1. Con il terzo motivo d’appello la società Giuliani e il signor Carbonari affermano che la sentenza resa in primo grado risulterebbe erronea laddove afferma che nella specie l’anzidetto art. 44 della L.R. 33 del 1999 trova attuazione.

Secondo gli appellanti – viceversa – tale disciplina di fonte regionale non sarebbe applicabile alla concessione di suolo pubblico in questione, in quanto la disciplina medesima riguarderebbe le attività commerciali svolte nei posteggi senza strutture fisse in modo itinerante e non già le attività commerciali svolte nei posteggi con struttura fissa.

3.4.2. Tale assunto degli appellanti risulta del tutto infondato, in quanto dalla stessa lettura degli artt. 36, 37 e 39 della L.R. 33 del 1999 risulta incontrovertibilmente che la disciplina contenuta in quest’ultima attiene al commercio esercitato su aree pubbliche, sia in forma esclusivamente itinerante, sia su posteggi dati in concessione permanente.

Infondata è inoltre l’ulteriore prospettazione degli appellanti secondo la quale la L.R. 33 del 1999 non risulterebbe applicabile al caso di specie in quanto a’ sensi dell’art. 3, comma 2 lett. d), della L.R. medesima la Giuliani S.r.l. si configurerebbe quale produttore agricolo: il che non è avendo la medesima Giuliani incontestabilmente esercitato la propria attività commerciale utilizzando il titolo costituito dall’autorizzazione commerciale n. 76 del 1985 relativa alla vendita al dettaglio su aree pubbliche.

Né può essere condivisa la tesi degli appellanti secondo la quale il Regolamento comunale per il canone di occupazione di aree e spazi pubblici (COSAP) risulterebbe l’unica fonte di disciplina per la fattispecie che li riguarda.

Come è ben noto, tale regolamento di competenza comunale trova il proprio fondamento negli artt. 52 e 63 del D.L.vo 15 dicembre 1997, n. 446, recante il riordino dei tributi locali: e, ove si confronti il testo dell’art. 13 del regolamento vigente nel Comune di Frascati , rubricato “Revoca”, con il testo dell’anzidetto art. 44 della L.R. 33 del 1999 a sua volta rubricato rubricato “Revoca e sospensione dell’autorizzazione” e recante la disciplina delle ipotesi nelle quali l’autorizzazione commerciale può essere revocata, ben si ricava la differenza che sussiste tra l’interesse tutelato e l’oggetto della revoca rispettivamente contemplato da tali due fonti normative.

L’art. 44 della L.R. 33 del 1999 contempla infatti la sanzione della revoca dell’autorizzazione commerciale per le tassative ipotesi ivi menzionate e tra le quali è pure prevista la decadenza dalla concessione del posteggio per inattività; viceversa, l’art. 13 del regolamento comunale attiene essenzialmente alla revoca della concessione di suolo pubblico.

Posto ciò, risulta con ogni evidenza che, avuto riguardo alla gerarchia delle fonti normative (cfr. art. 4 disp. prel. cod. civ.), la fonte regolamentare vigente nell’ordinamento comunale non può escludere l’applicazione di quella legislativa posta in essere dalla Regione, la quale ultima – oltre a tutto, e come testè evidenziato – disciplina un istituto diverso.

3.5.1. Con il quarto motivo di ricorso gli appellanti affermano l’illegittimità del provvedimento Prot. n. 24233 dd. 6 luglio 2012 in quanto la decadenza della concessione di suolo pubblico, la conseguente revoca dell’autorizzazione commerciale e l’obbligo di ripristino dell’area occupata dal chiosco sono state disposte dal Comune in conseguenza del mancato esercizio dell’attività ivi esercitata dalla Società Giuliani: circostanza, questa, della quale il proprietario del chiosco, ossia il Sig. Carbonari, non poteva essere a conoscenza; né lo stesso Carbonari avrebbe potuto adoperarsi per interrompere l’asserito periodo di inattività in quanto materialmente privo del possesso del manufatto in questione.

Secondo gli appellanti, pertanto, la sentenza risulterebbe anche sotto tale profilo erronea in quanto non avrebbe considerato tale stato di cose.

3.5.2. Anche tale motivo di ricorso va respinto, in quanto il Comune ha disposto la decadenza della concessione di suolo pubblico e la conseguente revoca dell’autorizzazione nei confronti del Carbonari quale titolare della concessione di occupazione di suolo pubblico e dell’autorizzazione commerciale, nel mentre per quanto attiene alla posizione della Società Giuliani il medesimo Comune ha considerato la sua qualità di soggetto gestore dell’azienda.

Il signor Carbonari, quale titolare della concessione e dell’autorizzazione, nonché quale locatore nel contratto di affitto con la società Giuliani, aveva – semmai - l’onere di verificare che quest’ultima adempisse correttamente al contratto e che non ponesse in essere comportamenti omissivi preordinati alla decadenza della concessione di suolo pubblico rilasciata dal Comune a suo favore.

Del resto, lo stesso giudice di primo grado ha correttamente rilevato in proposito che “incombe sul locatore il dovere, e la correlata responsabilità, di controllare e vigilare sulla corretta efficienza dell’organizzazione produttiva, commerciale ed amministrativa dell’azienda.

Ebbene, risulta documentato in atti che il proprietario locatore fosse ben a conoscenza dello stato carente in cui versava l ‘azienda sotto il profilo igienico-sanitario (v. istanza di accesso agli atti esercitato per la verifica di regolarità del chiosco datata 3/12/2009; istanza di rinnovo autorizzazione scarico provvisorio del 1471/2010); sicché, nessuna giustificazione, nei sensi prospettati dall’interessato, appare sotto questo profilo plausibile” (cfr. pag. 16),

Né può soccorrere al riguardo il richiamo in via analogica prospettato dagli appellanti nei riguardi della disciplina dettata dal T.U. approvato con D.P.R. 380 del 2001 in materia di abusi edilizi : e ciò in quanto nella presente fattispecie il potere esercitato dal Comune si fonda su presupposti e conseguenze diverse da quelle previste per l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale del terreno di proprietà del privato.

3.6.2. Per quanto da ultimo attiene al quinto motivo di ricorso, va rilevato che secondo gli appellanti il Comune avrebbe emanato il provvedimento Prot. n. 22595 dd. 18 luglio 2012 recante la diffida alla società Giuliani S.r.l. ad attivare l’esercizio di vendita di prodotti alimentari per mezzo di apparecchi automatici presso il chiosco del sig. Carbonari, parimenti impugnato in primo grado, nel presupposto dell’avvenuta decadenza della concessione di occupazione di suolo pubblico, con conseguente illegittimità della diffida medesima in via derivata e riflessa per l’illegittimità del provvedimento di decadenza della concessione.

3.6.3. Anche tale motivo d’appello non può essere accolto, posto che il provvedimento di decadenza della concessione risulta - per tutto quanto detto innanzi - legittimamente adottato, e che pertanto l’illegittimità in via derivata della diffida conseguentemente emanata non è, nella specie, ravvisabile.

Pertanto, il giudice di primo grado ha correttamente evidenziato al riguardo che “altrettanto legittimo, infine, deve riscontrarsi il provvedimento Prot. 22595 del 18/7/2912 a mezzo del quale l’Amministrazione comunale ha diffidato la società Giuliani s.r.l. ad attivare l’esercizio di vendita di prodotti alimentari attraverso apparecchi automatici, siccome assunto sulla scorta del pertinente e valido presupposto rappresentato dalla intervenuta (al momento dell’adozione del provvedimento inibitorio) decadenza della concessione e revoca dell’autorizzazione commerciale, rispetto ai quali l’attività di vendita s’appalesa strumentale” (cfr. ibidem, pag. 16 e ss.).

4. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio seguono la regola della soccombenza, e sono liquidati nel dispositivo.

Va – altresì – dichiarata irripetibile la somma corrisposta a titolo di contributo unificato per il presente grado di giudizio, a’ sensi del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 e successive modifiche.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna gli appellanti in solido al pagamento delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, complessivamente liquidati nella misura di € 1.500,00.- (millecinquecento/00), oltre ad I.V.A. e C.P.A.

Dichiara irripetibile la somma corrisposta a titolo di contributo unificato per il presente grado di giudizio, a’ sensi del T.U. approvato con D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, e successive modifiche.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 luglio 2014 con l’intervento dei magistrati:



Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore


L'ESTENSORE

IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 31/12/2014

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)