N. 00007/2013REG.PROV.COLL.
N. 00002/2013 REG.RIC.A.P.
N. 00001/2013 REG.RIC.A.P.
N. 00002/2013 REG.RIC.A.P.
N. 00001/2013 REG.RIC.A.P.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
ha pronunciato la presente IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2 di A.P. del 2013, proposto da:
Circumvesuviana s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
Circumvesuviana s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
contro
Gallo Raffaele, Rocco Angelo, Borriello Raffaele, Verdura Ametrano Pasquale, Volpe Antonio, Insabato Antonio, Bazzotta Emanuele, Guadagnuolo Vincenzo;
sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2013, proposto da:
Circumvesuviana s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
sul ricorso numero di registro generale 1 di A.P. del 2013, proposto da:
Circumvesuviana s.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Soprano, con domicilio eletto presso l’avv. Enrico Soprano in Roma, via degli Avignonesi n. 5;
contro
Tagliatatela Antonio, Acunzo Nunzio, Persichino Alfonso, Corda Salvatore, Orefice Michele, Rausa Pasquale;
per la riforma
quanto al ricorso n. 2 del 2013:
della sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione III n. 05876/2007, resa tra le parti, concernente risarcimento danno per aver prestato attività lavorativa nei giorni di riposo
quanto al ricorso n. 1 del 2013:
della sentenza del T.A.R. Campania - Napoli: Sezione III n. 05877/2007, resa tra le parti, concernente risarcimento danno per aver prestato attività lavorativa nei giorni di riposo
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 marzo 2013 il Cons. Angelica Dell'Utri e udito per la parte appellante l’avv. Soprano;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con due ricorsi proposti davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, taluni dipendenti della Gestione Governativa della Circumvesuviana, poi trasformatasi in Circumvesuviana s.r.l., chiedevano riconoscersi il proprio diritto al risarcimento del danno subìto per aver spesso, a richiesta, per esigenze aziendali e fin dall’assunzione prestato servizio anche nel giorno destinato al riposo settimanale, senza fruire di riposi compensativi.
Con sentenze 31 maggio 2007 nn. 5876 e 5977 della sezione terza i ricorsi erano accolti, eccetto che per alcuni dipendenti in relazione ai quali il giudizio era dichiarato estinto per intervenuta transazione in ordine alla pretesa azionata. In particolare, per quanto qui rileva il TAR ha affermato che la prestazione di servizio in giorno festivo, pur a fronte di una maggiorazione della retribuzione ma non compensata con riposo in altro giorno, dà luogo a risarcimento del danno derivante dall’usura psicofisica, assistito da presunzione assoluta, e che per la pretesa di tale risarcimento, concernente danno derivante da inadempimento contrattuale di un obbligo non patrimoniale, opera la prescrizione decennale e non quella quinquennale, non vertendosi in materia di pagamento di somme periodicamente dovute.
Le pronunce sono state appellate (l’una integralmente, l’altra nella parte in cui il ricorso rispettivamente deciso era accolto) dalla Circumvesuviana s.r.l.. In entrambi gli appelli si deduce in due motivi error in iudicando in quanto:
- la pretesa al risarcimento è stata avanzata dai ricorrenti in relazione al danno non da usura psicofisica, bensì biologico, il quale, concretizzandosi in una infermità contratta dal lavoratore, non può essere ritenuto presuntivamente sussistente ma deve essere dimostrato sia nella sua sussistenza che nel nesso eziologico con l’attività lavorativa usurante; e nella specie siffatta dimostrazione non è stata fornita, non avendo i medesimi ricorrenti lamentato di aver contratto un’infermità o comunque subìto conseguenze transitorie o permanenti nella capacità lavorativa o sulla vita di relazione a seguito della mancata fruizione del riposo settimanale;
- in subordine, al vantato credito si applica la prescrizione quinquennale, trattandosi di pretesa al pagamento periodico di somme di denaro dovute in considerazione dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi sull’espletamento dell’attività lavorativa nell’ambito del rapporto di pubblico impiego.
Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.
Con ordinanza 11 gennaio 2013 n. 114 la Sezione sesta, riuniti i due appelli e riscontrata la presenza di un indirizzo della stessa Sezione, formatosi su fattispecie identiche, che condurrebbe all’accoglimento degli appelli, indirizzo al quale si contrappone altra pronuncia della Sezione quinta, anch’essa in fattispecie identica, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo ha ritenuto di rimettere all’Adunanza plenaria l’esame delle controversie, stante la possibilità che si consolidino interpretazioni danti luogo a contrasti giurisprudenziali in tema di prova da allegare quando sia asserito il danno alla salute da usura psicofisica per prestazioni lavorative non dovute, nonché di individuazione del termine di prescrizione per l’esercizio del diritto al risarcimento di conseguenza affermato.
Parte appellante ha depositato memoria con la quale ha essenzialmente sostenuto la difformità delle fattispecie considerate, ribadendo come nei casi in esame la domanda avanzata in primo grado attenesse al danno biologico e richiedesse, pertanto, specifica prova in assenza della quale non può farsi riferimento a nozioni di comune esperienza o a presunzioni semplici, d’altra parte non essendo rinvenibile alcun elemento utile ad ovviare all’elusione dell’onere gravante sugli istanti; ha quindi insistito nelle proprie richieste anche in ordine al termine prescrizionale.
All’odierna udienza pubblica gli appelli sono stati introitati in decisione, previa trattazione orale.
Con sentenze 31 maggio 2007 nn. 5876 e 5977 della sezione terza i ricorsi erano accolti, eccetto che per alcuni dipendenti in relazione ai quali il giudizio era dichiarato estinto per intervenuta transazione in ordine alla pretesa azionata. In particolare, per quanto qui rileva il TAR ha affermato che la prestazione di servizio in giorno festivo, pur a fronte di una maggiorazione della retribuzione ma non compensata con riposo in altro giorno, dà luogo a risarcimento del danno derivante dall’usura psicofisica, assistito da presunzione assoluta, e che per la pretesa di tale risarcimento, concernente danno derivante da inadempimento contrattuale di un obbligo non patrimoniale, opera la prescrizione decennale e non quella quinquennale, non vertendosi in materia di pagamento di somme periodicamente dovute.
Le pronunce sono state appellate (l’una integralmente, l’altra nella parte in cui il ricorso rispettivamente deciso era accolto) dalla Circumvesuviana s.r.l.. In entrambi gli appelli si deduce in due motivi error in iudicando in quanto:
- la pretesa al risarcimento è stata avanzata dai ricorrenti in relazione al danno non da usura psicofisica, bensì biologico, il quale, concretizzandosi in una infermità contratta dal lavoratore, non può essere ritenuto presuntivamente sussistente ma deve essere dimostrato sia nella sua sussistenza che nel nesso eziologico con l’attività lavorativa usurante; e nella specie siffatta dimostrazione non è stata fornita, non avendo i medesimi ricorrenti lamentato di aver contratto un’infermità o comunque subìto conseguenze transitorie o permanenti nella capacità lavorativa o sulla vita di relazione a seguito della mancata fruizione del riposo settimanale;
- in subordine, al vantato credito si applica la prescrizione quinquennale, trattandosi di pretesa al pagamento periodico di somme di denaro dovute in considerazione dell’invalidità dell’accordo di volta in volta formatosi sull’espletamento dell’attività lavorativa nell’ambito del rapporto di pubblico impiego.
Gli appellati non si sono costituiti in giudizio.
Con ordinanza 11 gennaio 2013 n. 114 la Sezione sesta, riuniti i due appelli e riscontrata la presenza di un indirizzo della stessa Sezione, formatosi su fattispecie identiche, che condurrebbe all’accoglimento degli appelli, indirizzo al quale si contrappone altra pronuncia della Sezione quinta, anch’essa in fattispecie identica, ai sensi dell’art. 99 del codice del processo amministrativo ha ritenuto di rimettere all’Adunanza plenaria l’esame delle controversie, stante la possibilità che si consolidino interpretazioni danti luogo a contrasti giurisprudenziali in tema di prova da allegare quando sia asserito il danno alla salute da usura psicofisica per prestazioni lavorative non dovute, nonché di individuazione del termine di prescrizione per l’esercizio del diritto al risarcimento di conseguenza affermato.
Parte appellante ha depositato memoria con la quale ha essenzialmente sostenuto la difformità delle fattispecie considerate, ribadendo come nei casi in esame la domanda avanzata in primo grado attenesse al danno biologico e richiedesse, pertanto, specifica prova in assenza della quale non può farsi riferimento a nozioni di comune esperienza o a presunzioni semplici, d’altra parte non essendo rinvenibile alcun elemento utile ad ovviare all’elusione dell’onere gravante sugli istanti; ha quindi insistito nelle proprie richieste anche in ordine al termine prescrizionale.
All’odierna udienza pubblica gli appelli sono stati introitati in decisione, previa trattazione orale.
DIRITTO
1. Nel caso di domanda di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica, derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale ed in assenza di riposo compensativo, con sentenze 8 marzo 2012, n. 1371, 15 luglio 2010, n. 4553 e 1° settembre 2009, n. 5125, la Sezione sesta di questo Consiglio di Stato, pur dando atto del suo pregresso indirizzo difforme, ha ripetutamente affermato, richiamando al riguardo la pronuncia 11 novembre 2008, n. 26972, delle Sezioni unite della Corte di cassazione, che il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell'an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psicofisica, nei suoi caratteri naturalistici nonché nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti del lavoratore di cui all'art. 36 Cost.; conclusione, questa, ritenuta maggiormente persuasiva nell'ambito dell'attuale fase di evoluzione giurisprudenziale circa l'onnicomprensiva categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ. il quale, anche nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona come il diritto alla salute, costituisce pur sempre un'ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell'integrale allegazione e prova in ordine sia alla sua consistenza materiale che alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiante. Pertanto, in mancanza dell’allegazione degli elementi probatori relativi alla lamentata violazione del diritto alla salute, la domanda risarcitoria non è accoglibile, con conseguente assorbimento della questione relativa all’assoggettamento del preteso diritto risarcitorio al termine di prescrizione decennale di cui alle ordinarie ipotesi di responsabilità contrattuale, ovvero entro il termine quinquennale di cui all'art. 2948, n. 4), cod. civ.. Tuttavia per completezza espositiva tale questione è stata risolta anch’essa dalla Sezione in adesione alla seconda delle richiamate opzioni interpretative; ciò nella considerazione che sono assoggettate alla regola generale della prescrizione quinquennale le pretese economiche dei lavoratori relative al pagamento di somme periodicamente dovute in ragione dell’invalidità dell'accordo di volta in volta formatosi con il datore di lavoro in ordine allo svolgimento dell'attività lavorativa.
2. Come rilevato con l’ordinanza di rimessione, con la sentenza 3 dicembre 2012, n. 6161, la Sezione quinta ha è ritenuto di dover rimeditare il descritto orientamento sotto i due profili della tipologia del danno risarcibile e della prova.
2.1. Circa il primo profilo, ha premesso che in tema di danno non patrimoniale risarcibile la giurisprudenza civile individua distinte fattispecie: il danno biologico, consistente nella lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile, ed il danno di tipo esistenziale, da intendere come ogni pregiudizio (di natura oggettiva e non meramente emotiva e interiore) al fare areddituale del soggetto, tale da alterarne le abitudini, gli assetti relazionali e le scelte di vita quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno, quale il demansionamento del prestatore di lavoro. E dalla prestazione lavorativa nel “settimo giorno” possono discendere entrambi: il danno da usura psicofisica, di tipo esistenziale, legato alla accresciuta penosità del lavoro in assenza delle pause di riposo garantite dall’art. 36, comma 3, Cost., ed il danno alla salute o biologico, che si concretizza in una infermità del lavoratore.
Nel caso esaminato la Sezione quinta ha ricondotto la domanda di risarcimento al danno esistenziale da usura psicofisica, stanti le generiche allegazioni dei ricorrenti, prive di riferimenti ad infermità, e tenuto conto che, pur accennando talora al danno alla salute psicofisica, in ricorso essi indicavano come evento dannoso il venir meno del «normale svolgimento della vita» e il «peggioramento dellavita», come da diffida inviata all’Amministrazione; la sentenza appellata era poi esplicita nell’indicare tale tipo di danno come oggetto dell’accertamento. Ha inoltre ritenuto che non ostasse a questa conclusione l’allusione in qualche punto degli atti defensionali al danno biologico, poiché nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice non è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tener conto del contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del medesimo, nonché del provvedimento in concreto richiesto; onde anche un’errata deduzione di una causa petendi non preclude al giudice la corretta qualificazione del danno e la sua liquidazione, iuxta alligata et probata.
2.2. Circa il profilo della prova, ha evidenziato che nelle sentenze della Sezione sesta si richiama la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione 11 novembre 2008, n. 26973 – con cui erano stati composti contrasti giurisprudenziali circa il danno non patrimoniale - per concludere circa la necessità che il lavoratore fornisca una prova piena del pregiudizio del suo diritto fondamentale. Tuttavia, ha osservato, se è vero che la giurisprudenza nega che in questi casi il danno sia in re ipsa e non necessiti di alcuna prova, circa il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico la stessa sentenza delle Sezioni unite afferma che: «Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto» (punto 4.10 della motivazione). Anche in tema di prova del danno biologico, richiedente l’accertamento medico-legale, la pronuncia ammette che, come è nei poteri del giudice disattendere motivatamente le opinioni del consulente tecnico, è parimenti nei suoi poteri non disporre siffatto accertamento, non solo se non sia possibile ma anche quando ritenuto motivatamente superfluo, e quindi «porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni».
2.2.1. A tanto la Sezione quinta ha correlato il tema fondamentale della controversia e, in generale, del processo amministrativo, costituito dall’ambito della prova per presunzioni semplici e l’allegazione dei fatti come suo limite: la prova per presunzioni semplici facilita l'assolvimento dell'onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l'onere della prova contraria, sicché, una volta formata e rilevata, essa ha la medesima efficacia della presunzione legale iuris tantum e consente al giudice, attraverso il ricorso alle presunzioni, di sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell'onere di allegazione concernente sia l'oggetto della domanda che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda (Cass., 13 maggio 2011, n. 10527).
2.2.2. Al riguardo, ha osservato che nella giurisprudenza amministrativa e nella normativa spesso il termine “presunto” viene impiegato non nel significato tecnico di “ritenuto vero salvo prova contraria” ma in quello atecnico di “sospettato” o di “supposto”, laddove l’accertamento della situazione giuridica rilevante attiene non ad una inversione dell’onere della prova, superabile da controparte con la prova contraria, cioè a una “presunzione”, bensì alla “fattispecie giuridica sostanziale”, in cui la norma è fondata su un “ragionamento presuntivo” del legislatore condotto in base all’id quod plerumque accidit.
Di contro, sono coerenti con i princìpi di cui all’art. 2729 cod. civ. le applicazioni giurisprudenziali in materia di colpa della pubblica amministrazione, di natura normativa e non psicologica, presunta in relazione all’accertata illegittimità dell’atto amministrativo in base alle allegazioni del danneggiato della violazione di norme di diritto o dei princìpi della funzione pubblica, cioè entro i confini dell’allegazione dei fatti (con l’eccezione della materia dei contratti pubblici dopo CGUE, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz, che esclude la rilevanza della nozione di colpa, ancorché presunta, in quanto non conforme al diritto dell’Unione europea); nonché nei casi di imputazione dell’inquinamento ambientale ad un soggetto, intesa restrittiva della concorrenza e lottizzazione abusiva.
In tema di danni nei contratti pubblici, non ha invece condiviso per plurime ragioni l’orientamento che, nell’ottica di correggere una possibile overcompensation delle imprese, ricorre alla presunzione semplice per dimezzare dal 10% al 5% del valore dell’offerta la misura del lucro cessante liquidabile a favore delle imprese illegittimamente pretermesse dall’aggiudicazione, qualora esse non possano documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, in quanto sarebbe da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.
2.2.3. In base ai criteri sopra enucleati, con la pronuncia n. 6161 del 2012 sono stati ravvisati nel caso di specie i presupposti per dare ingresso alla prova per presunzioni e per la sua rilevabilità:
- trattandosi infatti di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile ma è la prova principale;
-in punto di allegazione dei fatti, poi, i ricorrenti in primo grado avevano allegato di aver prestato attività lavorativa nella ferrovia Circumvesuviana, di aver svolto continuativamente attività lavorativa per sette giorni senza fruire di riposo compensativo e che tale situazione si era protratta per circa un decennio;
- da tale allegazione, non controversa, si desumono due circostanze significative: le mansioni esercitate, di addetti ad un servizio di trasporto passeggeri, che presuppongono diligenza in grado elevato al fine di preservare l’incolumità degli utenti e correlativa responsabilità; e la durata, di circa un decennio;
- da tali fatti noti si può inferire la conseguenza dell’usura psicofisica per la ragionevole probabilità, desunta dalle regole di esperienza delle diverse discipline che hanno studiato lo stress, da quelle mediche a quelle psicologiche a quelle aziendalistiche, che lo svolgimento di mansioni attinenti al trasporto passeggeri anche nel settimo giorno senza riposo compensativo per quasi un decennio abbia ingenerato nei ricorrenti usura psicofisica.
2.3. Individuata in tal modo la natura dei diritti risarcitori in questione, la Sezione quinta ha ritenuto applicabile ai medesimi l’ordinaria prescrizione decennale, anziché quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4, cod. civ., poiché nell’ipotesi in cui il lavoratore chieda in giudizio l’accertamento di un diritto avente ad oggetto non già una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, ma l’accertamento di un danno patito per effetto di una inadempienza contrattuale del datore di lavoro, come appunto nel caso di danno da usura psicofisica provocato dal mancato godimento del riposo settimanale, la tutela richiesta non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l’accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall’art. 2948 c.c..
3.- Ciò posto, l’Adunanza plenaria ritiene di dover condividere i criteri e le conclusioni enunciati dalla pronunzia da ultimo richiamata per le ragioni che seguono.
3.1.- In primo luogo, va dato atto che pure nei casi qui in esame, diversamente dalla prospettazione di parte appellante, appare chiaro in fatto che i ricorrenti in primo grado hanno inteso, in realtà, collegare il chiesto risarcimento non ad un danno propriamente biologico, suscettibile di accertamento medico-legale, bensì ad un danno derivante dalla usura «psico-fisica scaturente dalla mancata fruizione del riposo settimanale e compensativo», spettante ai dipendenti «affinché essi possano reintegrare le proprie energie fisiche e psichiche» e quale «diritto perfetto ed irrinunciabile»; danno rappresentato per come attinente alla sfera esistenziale perché tale da impedire al dipendente «di realizzare, in tutto in parte, la propria personalità, costringendolo a limitare o, nei casi estremi, a non esercitare quelle attività, anche non lavorative, che afferiscono alla vita normale di un soggetto».
In linea giuridica, si osserva che la giurisprudenza civile anche recentemente è concorde nel ritenere che il giudice di merito, nell'indagine diretta all'individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, sì come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia in relazione alla sola prospettazione letterale della pretesa, trascurando la ricerca dell'effettivo suo contenuto sostanziale. In particolare, il giudice non può prescindere dal considerare che anche un'istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il petitum e la causa petendi (cfr. Cass., sez. II, 10 febbraio 2010 n. 3012).
In quest’ottica si pone anche la giurisprudenza amministrativa, secondo cui le modalità di redazione del ricorso giurisdizionale non possono costituire un limite alla tutela giurisdizionale, allorquando esse siano tali da consentire comunque al giudice, sia pur attraverso una operazione più o meno complessa d'interpretazione del testo, la precisa individuazione del bene giuridico cui l'interessato tende ed ingiustamente negato dall'attività amministrativa e le ragioni a fondamento della pretesa, sempreché con tale operazione ermeneutica il giudice non si sostituisca al richiedente, integrando la domanda giudiziale stessa (cfr. Cons. St., sez. V, 22 settembre 2011, n. 5345).
Ed invero, il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, ora codificato dall'art. 112 cod. proc. civ., comporta il divieto di attribuire un bene non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ed è da ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell'azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto ovvero ponga a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, ma non anche quando procede alla qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale ovvero alla sua interpretazione (Cons. St., sez. IV, 10 gennaio 2006, n. 27).
Irrilevante, dunque, è il fatto che gli originari istanti abbiano talvolta definito il danno lamentato come “biologico”.
3.2. Quanto al danno da usura psicofisica in questione, stante l’afferenza a lesione di un diritto inviolabile della persona costituzionalmente protetto e, in particolare, del diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale per come espressamente riconosciuto dall’art. 36, co. 3, Cost., non è controversa, né peraltro è controvertibile, la sua riconducibilità al disposto dell’art. 2059 cod. civ., il quale, interpretato in modo conforme a Costituzione, prevede difatti una categoria unitaria di danno non patrimoniale per lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, in cui rientrano sia il danno alla salute in senso stretto, cosiddetto biologico, sia quello c.d. tipo esistenziale quale quello appunto da usura psicofisica, intesi come tipologie descrittive e non strutturali.
Quanto alla necessità che ai fini della sua risarcibilità tale danno debba essere allegato e provato tanto nella sussistenza che nel nesso eziologico, l’Adunanza osserva che ciò appare indubbio anche alla stregua della giurisprudenza civile successiva alle citate sentenze delle Sezioni unite nn. 26972 e 26973 del 2008, che difatti ha ribadito come «Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno - conseguenza, che deve essere allegato e provato, non potendosi accogliere la tesi che identifica il danno con l'evento dannoso, parlando di ‘danno evento’ ovvero che il danno sarebbe ‘in re ipsa’, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo» (cfr. Cass., sez. II, 19 agosto 2011 n. 17427).
Nondimeno, con riguardo al danno propriamente biologico, la stessa giurisprudenza ammette che «l'indagine medico legale non è indispensabile e il giudice può, nell'ambito della valutazione discrezionale al medesimo riservata, accertare il verificarsi della menomazione dell'integrità psico-fisica della persona facendo ricorso alle presunzioni e quantificare il danno in via equitativa», essendo però «sempre necessario - pur non potendosi evidentemente procedere a una rigorosa e analitica determinazione - che la motivazione indichi gli elementi di fatto che nel caso concreto sono stati tenuti presenti e i criteri adottati nella liquidazione equitativa, perché altrimenti la valutazione si risolverebbe in un giudizio del tutto arbitrario, in quanto non è suscettibile di alcun controllo» (cfr. cit. n. 17427 del 2011).
A maggior ragione deve ritenersi pienamente ammissibile il ricorso a presunzioni in tema di danno ad un bene immateriale, quale quello del suddetto tipo esistenziale, diverso dal biologico e consistente nel pregiudizio, di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, arrecato alle attività non remunerative del soggetto passivo, costretto ad alterare le proprie abitudini ed i propri assetti relazionali ed a sottostare a scelte di vita diverse dalle precedenti in ordine all'espressione ed alla realizzazione della sua personalità anche nel mondo esterno.
Presunzioni che, ovviamente, devono essere intese nel senso tecnico di presunzioni semplici (non assolute, come ritenuto dal primo giudice), ossia di «conseguenze che (…) il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato» (art. 2727 cod. civ.), che sono «lasciate alla prudenza del giudice» stesso «il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti» (art. 2729 cod. civ.), e che non costituiscono uno strumento probatorio di rango '"secondario" nella gerarchia dei mezzi di prova e "più debole" rispetto alla prova diretta o rappresentativa, valendo sostanzialmente, come la presunzione legale, a facilitare l'assolvimento dell'onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l'onere della prova contraria.
Anzi la giurisprudenza civile ha sottolineato come «la presunzione semplice e la presunzione legale ‘iuris tantum’ si distinguono unicamente in ordine al modo di insorgenza, in quanto mentre il fatto sul quale la prima si fonda dev'essere provato in giudizio, e il relativo onere grava su colui che intende trarne vantaggio, la seconda è stabilita dalla legge e, quindi, non abbisogna della prova di un fatto sul quale possa fondarsi e giustificarsi. Una volta, tuttavia, che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata (cioè, una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale ‘iuris tantum’, quando viene rilevata, in quanto l'una e l'altra trasferiscono a colui, contro il quale esse depongono, l'onere della prova contraria». Sicché, provato il “fatto-base”, la parte deve ritenersi sollevata dall’onere di provare il fatto rilevante ma ignoto che, in assenza di prova contraria, deve ritenersi provato; e ciò con il «solo limite del principio di probabilità», principio secondo il quale «non occorre (…) che i fatti, su cui la presunzione si fonda, siano tali da far apparire la esistenza del fatto ignoto come l'unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (…), ma è sufficiente che l'operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza (…), basate sull'’id quod plerumque accidit’», laddove peraltro «la parte contro cui gioca la presunzione è in ogni caso ammessa a fornire la prova contraria, spettando in tal caso al giudice stabilire l'idoneità nel caso concreto di quest'ultima a vincerla» ai sensi del cit. art. 116 cod. prov. civ. (cfr. Cass., sez. III, 12 giugno 2006 n. 13546; v. anche in senso conforme, più recentemente, Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).
In altri termini, il convincimento del giudice può ben fondarsi anche su una sola presunzione, purché grave e precisa, e non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità; cioè che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza (cfr. Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).
In definitiva, sulla scorta dei principi civilistici sopra ricordati, condivisi dall’Adunanza, di cui la giurisprudenza amministrativa – come ricordato nella citata sentenza n. 6161 del 2012 per i casi in essa enumerati - ha già fatto applicazione, va affermato che nelle controversie attinenti alla materia in esame ben può farsi ricorso alla prova per presunzione semplice.
3.3. Viene ora all’esame dell’Adunanza la questione se sia stata fornita dagli interessati la prova del “fatto-base” su cui fondano la domanda risarcitoria anzidetta, dal quale possa inferirsi la ricorrenza del fatto rilevante ai fini dell’accoglimento della stessa domanda.
Alla stregua dello stesso criterio utilizzato al precedente punto 3.1) per qualificare la domanda degli originari istanti, deve ritenersi che siffatta questione costituisca specifico profilo del primo motivo d’appello, nel punto in cui l’appellante deduce che parte ricorrente non abbia allegato e provato non solo una lesione della salute, ma neppure che «in conseguenza dell’assenza del riposo settimanale (…) vi siano state conseguenze transitorie o permanenti nella sua capacità lavorativa ovvero ancora sulla sua vita di relazione».
Al riguardo, si rileva che i ricorrenti in primo grado esponevano di essere dipendenti di Circumvesuviana, cioè di azienda di trasporto pubblico di passeggeri, indicando nelle allegate precedenti istanze-diffide e/o buste paga la rispettiva qualifica di macchinista, gestore, conduttore, agente di movimento, addetto p.l., nonché di aver «spesso», «sin dalla data di assunzione in servizio» ed «a richiesta e per esigenze aziendali», prestato attività lavorativa anche nei giorni destinati al riposo settimanale, percependo la retribuzione con le maggiorazioni contrattuali previste ma senza che fosse stato loro mai concesso il corrispondente riposo settimanale compensativo.
Circostanze, queste, come già accennato incontroverse, le quali consistono in allegazioni sufficienti a costituire prova di una serie concatenata di fatti noti avente i requisiti della gravità, precisione e concordanza, ossia del detto fatto-base, dal quale è agevole inferire il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto in applicazione di regole di esperienza, ossia come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità.
Tali regole di esperienza sono, infatti, tecniche di apprezzamento dei fatti di carattere generale, derivanti dall'osservazione reiterata di fenomeni naturali e socioeconomici; di esse il giudice è tenuto ad avvalersi, ai sensi dell'art. 115, co. 2, cod. proc. civ., come regola di giudizio destinata a governare sia la valutazione delle prove che l'argomentazione di tipo presuntivo (cfr. Cass., sez. II, 4 ottobre 2011 n. 20313).
Ed alla stregua delle medesime regole di esperienza, in assenza di prova contraria da parte di Circumvesuviana, è oggettivamente indiscutibile che la perdita definitiva del riposo settimanale si traduce nella mancata ricostituzione delle energie psicofisiche del lavoratore che, ove reiterata nell’arco di un periodo complessivo notevole (com’è nella specie, quanto meno nell’ordine di numerosi anni, sia pure «spesso», cioè non sempre, ma frequentemente e sistematicamente), si connota di gravità e comporta la cosiddetta usura psicofisica del medesimo lavoratore, determinandone una situazione patologica di stress, vale a dire una sofferenza soggettiva con significativa compromissione nel funzionamento sociale, ma anche lavorativonell’ambito sia sociale, sia lavorativo. Tanto, oltre che nozione di senso comune, è oggetto – come rilevato nella ripetuta sentenza n. 6161 del 2012 – di studi in varie discipline nei campi di medicina, biologia, psicologia, sociologia, aziendalistica, ecc..
In linea generale, non è poi senza rilievo, sotto questo specifico aspetto, che il riposo settimanale sia qualificato dal già citato art. 36, co. 3, Cost., come diritto del lavoratore, il quale non può rinunziarvi: se tale qualificazione non può ritenersi dia luogo ad una presunzione assoluta di danno, non dovendosi confondere il piano del pregiudizio da riparare (danno-conseguenza) con l’ingiustizia del diritto leso (evento dannoso) da dimostrare, nondimeno è utile a far emergere siffatta regola di esperienza in quanto posta essa stessa alla base proprio del precetto costituzionale.
3.4. In conclusione, per quanto esposto sin qui il primo motivo degli appelli in trattazione si rivela infondato.
4. Ad esito analogo si perviene circa il secondo motivo: la rivendicata attribuzione patrimoniale, spettante per quanto innanzi ai ricorrenti in primo grado (e sulla cui misura stabilita dal primo giudice non v’è censura), ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali, bensì essendo diretta ad indennizzare il lavoratore per il titolo, autonomo e diverso rispetto alla prestazione lavorativa, rappresentato dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica, cioè per il danno, previsto dal ripetuto art. 2059 cod. civ., correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; soggiace quindi alla disciplina della prescrizione nell’ordinario termine decennale prevista dall’art. 2946 cod. civ., non già della prescrizione dei crediti nel termine quinquennale di cui al successivo art. 2948, n. 4, e neppure della prescrizione ex art. 2947 cod. civ. per il risarcimento del danno aquiliano, parimenti nel termine quinquennale (cfr. Cass., sez. lav., 7 marzo 2002 n. 3298 e, tra le più recenti, 8 maggio 2007 n. 10441).
5. Per le ragioni svolte i due appelli già riuniti devono essere respinti.
Non v’è luogo a pronuncia sulle spese del presente grado del giudizio, stante la mancata costituzione degli appellati.
6. In base alle esposte considerazioni l’Adunanza plenaria afferma i seguenti principi di diritto:
I) Nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell’arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorché abbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fatto-base su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto dall’istante.
II) L’attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l’eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; pertanto, essa si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti.
2. Come rilevato con l’ordinanza di rimessione, con la sentenza 3 dicembre 2012, n. 6161, la Sezione quinta ha è ritenuto di dover rimeditare il descritto orientamento sotto i due profili della tipologia del danno risarcibile e della prova.
2.1. Circa il primo profilo, ha premesso che in tema di danno non patrimoniale risarcibile la giurisprudenza civile individua distinte fattispecie: il danno biologico, consistente nella lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile, ed il danno di tipo esistenziale, da intendere come ogni pregiudizio (di natura oggettiva e non meramente emotiva e interiore) al fare areddituale del soggetto, tale da alterarne le abitudini, gli assetti relazionali e le scelte di vita quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno, quale il demansionamento del prestatore di lavoro. E dalla prestazione lavorativa nel “settimo giorno” possono discendere entrambi: il danno da usura psicofisica, di tipo esistenziale, legato alla accresciuta penosità del lavoro in assenza delle pause di riposo garantite dall’art. 36, comma 3, Cost., ed il danno alla salute o biologico, che si concretizza in una infermità del lavoratore.
Nel caso esaminato la Sezione quinta ha ricondotto la domanda di risarcimento al danno esistenziale da usura psicofisica, stanti le generiche allegazioni dei ricorrenti, prive di riferimenti ad infermità, e tenuto conto che, pur accennando talora al danno alla salute psicofisica, in ricorso essi indicavano come evento dannoso il venir meno del «normale svolgimento della vita» e il «peggioramento dellavita», come da diffida inviata all’Amministrazione; la sentenza appellata era poi esplicita nell’indicare tale tipo di danno come oggetto dell’accertamento. Ha inoltre ritenuto che non ostasse a questa conclusione l’allusione in qualche punto degli atti defensionali al danno biologico, poiché nell’esercizio del potere di interpretazione e qualificazione della domanda il giudice non è condizionato dalla formula adottata dalla parte, dovendo egli tener conto del contenuto sostanziale della pretesa come desumibile dalla situazione dedotta in giudizio e dalle eventuali precisazioni formulate nel corso del medesimo, nonché del provvedimento in concreto richiesto; onde anche un’errata deduzione di una causa petendi non preclude al giudice la corretta qualificazione del danno e la sua liquidazione, iuxta alligata et probata.
2.2. Circa il profilo della prova, ha evidenziato che nelle sentenze della Sezione sesta si richiama la pronuncia delle Sezioni unite della Corte di cassazione 11 novembre 2008, n. 26973 – con cui erano stati composti contrasti giurisprudenziali circa il danno non patrimoniale - per concludere circa la necessità che il lavoratore fornisca una prova piena del pregiudizio del suo diritto fondamentale. Tuttavia, ha osservato, se è vero che la giurisprudenza nega che in questi casi il danno sia in re ipsa e non necessiti di alcuna prova, circa il pregiudizio non patrimoniale diverso dal danno biologico la stessa sentenza delle Sezioni unite afferma che: «Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri. Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto» (punto 4.10 della motivazione). Anche in tema di prova del danno biologico, richiedente l’accertamento medico-legale, la pronuncia ammette che, come è nei poteri del giudice disattendere motivatamente le opinioni del consulente tecnico, è parimenti nei suoi poteri non disporre siffatto accertamento, non solo se non sia possibile ma anche quando ritenuto motivatamente superfluo, e quindi «porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni».
2.2.1. A tanto la Sezione quinta ha correlato il tema fondamentale della controversia e, in generale, del processo amministrativo, costituito dall’ambito della prova per presunzioni semplici e l’allegazione dei fatti come suo limite: la prova per presunzioni semplici facilita l'assolvimento dell'onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l'onere della prova contraria, sicché, una volta formata e rilevata, essa ha la medesima efficacia della presunzione legale iuris tantum e consente al giudice, attraverso il ricorso alle presunzioni, di sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell'onere di allegazione concernente sia l'oggetto della domanda che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda (Cass., 13 maggio 2011, n. 10527).
2.2.2. Al riguardo, ha osservato che nella giurisprudenza amministrativa e nella normativa spesso il termine “presunto” viene impiegato non nel significato tecnico di “ritenuto vero salvo prova contraria” ma in quello atecnico di “sospettato” o di “supposto”, laddove l’accertamento della situazione giuridica rilevante attiene non ad una inversione dell’onere della prova, superabile da controparte con la prova contraria, cioè a una “presunzione”, bensì alla “fattispecie giuridica sostanziale”, in cui la norma è fondata su un “ragionamento presuntivo” del legislatore condotto in base all’id quod plerumque accidit.
Di contro, sono coerenti con i princìpi di cui all’art. 2729 cod. civ. le applicazioni giurisprudenziali in materia di colpa della pubblica amministrazione, di natura normativa e non psicologica, presunta in relazione all’accertata illegittimità dell’atto amministrativo in base alle allegazioni del danneggiato della violazione di norme di diritto o dei princìpi della funzione pubblica, cioè entro i confini dell’allegazione dei fatti (con l’eccezione della materia dei contratti pubblici dopo CGUE, 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz, che esclude la rilevanza della nozione di colpa, ancorché presunta, in quanto non conforme al diritto dell’Unione europea); nonché nei casi di imputazione dell’inquinamento ambientale ad un soggetto, intesa restrittiva della concorrenza e lottizzazione abusiva.
In tema di danni nei contratti pubblici, non ha invece condiviso per plurime ragioni l’orientamento che, nell’ottica di correggere una possibile overcompensation delle imprese, ricorre alla presunzione semplice per dimezzare dal 10% al 5% del valore dell’offerta la misura del lucro cessante liquidabile a favore delle imprese illegittimamente pretermesse dall’aggiudicazione, qualora esse non possano documentare di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze, lasciati disponibili, per l’espletamento di altri servizi, in quanto sarebbe da ritenere che l’impresa possa avere ragionevolmente riutilizzato mezzi e manodopera per lo svolgimento di altri, analoghi servizi, così vedendo in parte ridotta la propria perdita di utilità, con conseguente riduzione in via equitativa del danno risarcibile.
2.2.3. In base ai criteri sopra enucleati, con la pronuncia n. 6161 del 2012 sono stati ravvisati nel caso di specie i presupposti per dare ingresso alla prova per presunzioni e per la sua rilevabilità:
- trattandosi infatti di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile ma è la prova principale;
-in punto di allegazione dei fatti, poi, i ricorrenti in primo grado avevano allegato di aver prestato attività lavorativa nella ferrovia Circumvesuviana, di aver svolto continuativamente attività lavorativa per sette giorni senza fruire di riposo compensativo e che tale situazione si era protratta per circa un decennio;
- da tale allegazione, non controversa, si desumono due circostanze significative: le mansioni esercitate, di addetti ad un servizio di trasporto passeggeri, che presuppongono diligenza in grado elevato al fine di preservare l’incolumità degli utenti e correlativa responsabilità; e la durata, di circa un decennio;
- da tali fatti noti si può inferire la conseguenza dell’usura psicofisica per la ragionevole probabilità, desunta dalle regole di esperienza delle diverse discipline che hanno studiato lo stress, da quelle mediche a quelle psicologiche a quelle aziendalistiche, che lo svolgimento di mansioni attinenti al trasporto passeggeri anche nel settimo giorno senza riposo compensativo per quasi un decennio abbia ingenerato nei ricorrenti usura psicofisica.
2.3. Individuata in tal modo la natura dei diritti risarcitori in questione, la Sezione quinta ha ritenuto applicabile ai medesimi l’ordinaria prescrizione decennale, anziché quinquennale di cui all’art. 2948, n. 4, cod. civ., poiché nell’ipotesi in cui il lavoratore chieda in giudizio l’accertamento di un diritto avente ad oggetto non già una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, ma l’accertamento di un danno patito per effetto di una inadempienza contrattuale del datore di lavoro, come appunto nel caso di danno da usura psicofisica provocato dal mancato godimento del riposo settimanale, la tutela richiesta non riguarda prestazioni periodiche o aventi causa debendi continuativa, ma l’accertamento di un debito connesso e tuttavia di distinta natura, per il quale vale la regola della prescrizione nel termine ordinario (decennale) e non la disciplina della prescrizione (quinquennale) stabilita dall’art. 2948 c.c..
3.- Ciò posto, l’Adunanza plenaria ritiene di dover condividere i criteri e le conclusioni enunciati dalla pronunzia da ultimo richiamata per le ragioni che seguono.
3.1.- In primo luogo, va dato atto che pure nei casi qui in esame, diversamente dalla prospettazione di parte appellante, appare chiaro in fatto che i ricorrenti in primo grado hanno inteso, in realtà, collegare il chiesto risarcimento non ad un danno propriamente biologico, suscettibile di accertamento medico-legale, bensì ad un danno derivante dalla usura «psico-fisica scaturente dalla mancata fruizione del riposo settimanale e compensativo», spettante ai dipendenti «affinché essi possano reintegrare le proprie energie fisiche e psichiche» e quale «diritto perfetto ed irrinunciabile»; danno rappresentato per come attinente alla sfera esistenziale perché tale da impedire al dipendente «di realizzare, in tutto in parte, la propria personalità, costringendolo a limitare o, nei casi estremi, a non esercitare quelle attività, anche non lavorative, che afferiscono alla vita normale di un soggetto».
In linea giuridica, si osserva che la giurisprudenza civile anche recentemente è concorde nel ritenere che il giudice di merito, nell'indagine diretta all'individuazione del contenuto e della portata delle domande sottoposte alla sua cognizione, non è tenuto ad uniformarsi al tenore meramente letterale degli atti nei quali le domande medesime risultino contenute, dovendo, per converso, aver riguardo al contenuto sostanziale della pretesa fatta valere, sì come desumibile dalla natura delle vicende dedotte e rappresentate dalla parte istante, mentre incorre nel vizio di omesso esame ove limiti la sua pronuncia in relazione alla sola prospettazione letterale della pretesa, trascurando la ricerca dell'effettivo suo contenuto sostanziale. In particolare, il giudice non può prescindere dal considerare che anche un'istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il petitum e la causa petendi (cfr. Cass., sez. II, 10 febbraio 2010 n. 3012).
In quest’ottica si pone anche la giurisprudenza amministrativa, secondo cui le modalità di redazione del ricorso giurisdizionale non possono costituire un limite alla tutela giurisdizionale, allorquando esse siano tali da consentire comunque al giudice, sia pur attraverso una operazione più o meno complessa d'interpretazione del testo, la precisa individuazione del bene giuridico cui l'interessato tende ed ingiustamente negato dall'attività amministrativa e le ragioni a fondamento della pretesa, sempreché con tale operazione ermeneutica il giudice non si sostituisca al richiedente, integrando la domanda giudiziale stessa (cfr. Cons. St., sez. V, 22 settembre 2011, n. 5345).
Ed invero, il principio di corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato, ora codificato dall'art. 112 cod. proc. civ., comporta il divieto di attribuire un bene non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda, ed è da ritenersi violato ogni qual volta il giudice, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell'azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto ovvero ponga a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, ma non anche quando procede alla qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale ovvero alla sua interpretazione (Cons. St., sez. IV, 10 gennaio 2006, n. 27).
Irrilevante, dunque, è il fatto che gli originari istanti abbiano talvolta definito il danno lamentato come “biologico”.
3.2. Quanto al danno da usura psicofisica in questione, stante l’afferenza a lesione di un diritto inviolabile della persona costituzionalmente protetto e, in particolare, del diritto irrinunciabile del lavoratore al riposo settimanale per come espressamente riconosciuto dall’art. 36, co. 3, Cost., non è controversa, né peraltro è controvertibile, la sua riconducibilità al disposto dell’art. 2059 cod. civ., il quale, interpretato in modo conforme a Costituzione, prevede difatti una categoria unitaria di danno non patrimoniale per lesione di interessi inerenti la persona non connotati da rilevanza economica, in cui rientrano sia il danno alla salute in senso stretto, cosiddetto biologico, sia quello c.d. tipo esistenziale quale quello appunto da usura psicofisica, intesi come tipologie descrittive e non strutturali.
Quanto alla necessità che ai fini della sua risarcibilità tale danno debba essere allegato e provato tanto nella sussistenza che nel nesso eziologico, l’Adunanza osserva che ciò appare indubbio anche alla stregua della giurisprudenza civile successiva alle citate sentenze delle Sezioni unite nn. 26972 e 26973 del 2008, che difatti ha ribadito come «Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno - conseguenza, che deve essere allegato e provato, non potendosi accogliere la tesi che identifica il danno con l'evento dannoso, parlando di ‘danno evento’ ovvero che il danno sarebbe ‘in re ipsa’, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo» (cfr. Cass., sez. II, 19 agosto 2011 n. 17427).
Nondimeno, con riguardo al danno propriamente biologico, la stessa giurisprudenza ammette che «l'indagine medico legale non è indispensabile e il giudice può, nell'ambito della valutazione discrezionale al medesimo riservata, accertare il verificarsi della menomazione dell'integrità psico-fisica della persona facendo ricorso alle presunzioni e quantificare il danno in via equitativa», essendo però «sempre necessario - pur non potendosi evidentemente procedere a una rigorosa e analitica determinazione - che la motivazione indichi gli elementi di fatto che nel caso concreto sono stati tenuti presenti e i criteri adottati nella liquidazione equitativa, perché altrimenti la valutazione si risolverebbe in un giudizio del tutto arbitrario, in quanto non è suscettibile di alcun controllo» (cfr. cit. n. 17427 del 2011).
A maggior ragione deve ritenersi pienamente ammissibile il ricorso a presunzioni in tema di danno ad un bene immateriale, quale quello del suddetto tipo esistenziale, diverso dal biologico e consistente nel pregiudizio, di natura non meramente emotiva ed interiore, ma oggettivamente accertabile, arrecato alle attività non remunerative del soggetto passivo, costretto ad alterare le proprie abitudini ed i propri assetti relazionali ed a sottostare a scelte di vita diverse dalle precedenti in ordine all'espressione ed alla realizzazione della sua personalità anche nel mondo esterno.
Presunzioni che, ovviamente, devono essere intese nel senso tecnico di presunzioni semplici (non assolute, come ritenuto dal primo giudice), ossia di «conseguenze che (…) il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato» (art. 2727 cod. civ.), che sono «lasciate alla prudenza del giudice» stesso «il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti» (art. 2729 cod. civ.), e che non costituiscono uno strumento probatorio di rango '"secondario" nella gerarchia dei mezzi di prova e "più debole" rispetto alla prova diretta o rappresentativa, valendo sostanzialmente, come la presunzione legale, a facilitare l'assolvimento dell'onere della prova da parte di chi ne è onerato, trasferendo sulla controparte l'onere della prova contraria.
Anzi la giurisprudenza civile ha sottolineato come «la presunzione semplice e la presunzione legale ‘iuris tantum’ si distinguono unicamente in ordine al modo di insorgenza, in quanto mentre il fatto sul quale la prima si fonda dev'essere provato in giudizio, e il relativo onere grava su colui che intende trarne vantaggio, la seconda è stabilita dalla legge e, quindi, non abbisogna della prova di un fatto sul quale possa fondarsi e giustificarsi. Una volta, tuttavia, che la presunzione semplice si sia formata e sia stata rilevata (cioè, una volta che del fatto sul quale si fonda sia stata data o risulti la prova), essa ha la medesima efficacia che deve riconoscersi alla presunzione legale ‘iuris tantum’, quando viene rilevata, in quanto l'una e l'altra trasferiscono a colui, contro il quale esse depongono, l'onere della prova contraria». Sicché, provato il “fatto-base”, la parte deve ritenersi sollevata dall’onere di provare il fatto rilevante ma ignoto che, in assenza di prova contraria, deve ritenersi provato; e ciò con il «solo limite del principio di probabilità», principio secondo il quale «non occorre (…) che i fatti, su cui la presunzione si fonda, siano tali da far apparire la esistenza del fatto ignoto come l'unica conseguenza possibile dei fatti accertati secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (…), ma è sufficiente che l'operata inferenza sia effettuata alla stregua di un canone di ragionevole probabilità, con riferimento alla connessione degli accadimenti la cui normale sequenza e ricorrenza può verificarsi secondo regole di esperienza (…), basate sull'’id quod plerumque accidit’», laddove peraltro «la parte contro cui gioca la presunzione è in ogni caso ammessa a fornire la prova contraria, spettando in tal caso al giudice stabilire l'idoneità nel caso concreto di quest'ultima a vincerla» ai sensi del cit. art. 116 cod. prov. civ. (cfr. Cass., sez. III, 12 giugno 2006 n. 13546; v. anche in senso conforme, più recentemente, Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).
In altri termini, il convincimento del giudice può ben fondarsi anche su una sola presunzione, purché grave e precisa, e non occorre che tra il fatto noto e quello ignoto sussista un legame di assoluta ed esclusiva necessità causale, essendo sufficiente che il fatto da provare sia desumibile dal fatto noto come conseguenza ragionevolmente possibile, secondo un criterio di normalità; cioè che il rapporto di dipendenza logica tra il fatto noto e quello ignoto sia accertato alla stregua di canoni di probabilità, con riferimento ad una connessione possibile e verosimile di accadimenti, la cui sequenza e ricorrenza possano verificarsi secondo regole di esperienza (cfr. Cass., sez. VI, 4 gennaio 2013, n. 132).
In definitiva, sulla scorta dei principi civilistici sopra ricordati, condivisi dall’Adunanza, di cui la giurisprudenza amministrativa – come ricordato nella citata sentenza n. 6161 del 2012 per i casi in essa enumerati - ha già fatto applicazione, va affermato che nelle controversie attinenti alla materia in esame ben può farsi ricorso alla prova per presunzione semplice.
3.3. Viene ora all’esame dell’Adunanza la questione se sia stata fornita dagli interessati la prova del “fatto-base” su cui fondano la domanda risarcitoria anzidetta, dal quale possa inferirsi la ricorrenza del fatto rilevante ai fini dell’accoglimento della stessa domanda.
Alla stregua dello stesso criterio utilizzato al precedente punto 3.1) per qualificare la domanda degli originari istanti, deve ritenersi che siffatta questione costituisca specifico profilo del primo motivo d’appello, nel punto in cui l’appellante deduce che parte ricorrente non abbia allegato e provato non solo una lesione della salute, ma neppure che «in conseguenza dell’assenza del riposo settimanale (…) vi siano state conseguenze transitorie o permanenti nella sua capacità lavorativa ovvero ancora sulla sua vita di relazione».
Al riguardo, si rileva che i ricorrenti in primo grado esponevano di essere dipendenti di Circumvesuviana, cioè di azienda di trasporto pubblico di passeggeri, indicando nelle allegate precedenti istanze-diffide e/o buste paga la rispettiva qualifica di macchinista, gestore, conduttore, agente di movimento, addetto p.l., nonché di aver «spesso», «sin dalla data di assunzione in servizio» ed «a richiesta e per esigenze aziendali», prestato attività lavorativa anche nei giorni destinati al riposo settimanale, percependo la retribuzione con le maggiorazioni contrattuali previste ma senza che fosse stato loro mai concesso il corrispondente riposo settimanale compensativo.
Circostanze, queste, come già accennato incontroverse, le quali consistono in allegazioni sufficienti a costituire prova di una serie concatenata di fatti noti avente i requisiti della gravità, precisione e concordanza, ossia del detto fatto-base, dal quale è agevole inferire il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto in applicazione di regole di esperienza, ossia come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità.
Tali regole di esperienza sono, infatti, tecniche di apprezzamento dei fatti di carattere generale, derivanti dall'osservazione reiterata di fenomeni naturali e socioeconomici; di esse il giudice è tenuto ad avvalersi, ai sensi dell'art. 115, co. 2, cod. proc. civ., come regola di giudizio destinata a governare sia la valutazione delle prove che l'argomentazione di tipo presuntivo (cfr. Cass., sez. II, 4 ottobre 2011 n. 20313).
Ed alla stregua delle medesime regole di esperienza, in assenza di prova contraria da parte di Circumvesuviana, è oggettivamente indiscutibile che la perdita definitiva del riposo settimanale si traduce nella mancata ricostituzione delle energie psicofisiche del lavoratore che, ove reiterata nell’arco di un periodo complessivo notevole (com’è nella specie, quanto meno nell’ordine di numerosi anni, sia pure «spesso», cioè non sempre, ma frequentemente e sistematicamente), si connota di gravità e comporta la cosiddetta usura psicofisica del medesimo lavoratore, determinandone una situazione patologica di stress, vale a dire una sofferenza soggettiva con significativa compromissione nel funzionamento sociale, ma anche lavorativonell’ambito sia sociale, sia lavorativo. Tanto, oltre che nozione di senso comune, è oggetto – come rilevato nella ripetuta sentenza n. 6161 del 2012 – di studi in varie discipline nei campi di medicina, biologia, psicologia, sociologia, aziendalistica, ecc..
In linea generale, non è poi senza rilievo, sotto questo specifico aspetto, che il riposo settimanale sia qualificato dal già citato art. 36, co. 3, Cost., come diritto del lavoratore, il quale non può rinunziarvi: se tale qualificazione non può ritenersi dia luogo ad una presunzione assoluta di danno, non dovendosi confondere il piano del pregiudizio da riparare (danno-conseguenza) con l’ingiustizia del diritto leso (evento dannoso) da dimostrare, nondimeno è utile a far emergere siffatta regola di esperienza in quanto posta essa stessa alla base proprio del precetto costituzionale.
3.4. In conclusione, per quanto esposto sin qui il primo motivo degli appelli in trattazione si rivela infondato.
4. Ad esito analogo si perviene circa il secondo motivo: la rivendicata attribuzione patrimoniale, spettante per quanto innanzi ai ricorrenti in primo grado (e sulla cui misura stabilita dal primo giudice non v’è censura), ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione, da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare la prestazione lavorativa eccedente rispetto agli obblighi contrattuali, bensì essendo diretta ad indennizzare il lavoratore per il titolo, autonomo e diverso rispetto alla prestazione lavorativa, rappresentato dalla perdita del riposo e dalla conseguente usura psicofisica, cioè per il danno, previsto dal ripetuto art. 2059 cod. civ., correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; soggiace quindi alla disciplina della prescrizione nell’ordinario termine decennale prevista dall’art. 2946 cod. civ., non già della prescrizione dei crediti nel termine quinquennale di cui al successivo art. 2948, n. 4, e neppure della prescrizione ex art. 2947 cod. civ. per il risarcimento del danno aquiliano, parimenti nel termine quinquennale (cfr. Cass., sez. lav., 7 marzo 2002 n. 3298 e, tra le più recenti, 8 maggio 2007 n. 10441).
5. Per le ragioni svolte i due appelli già riuniti devono essere respinti.
Non v’è luogo a pronuncia sulle spese del presente grado del giudizio, stante la mancata costituzione degli appellati.
6. In base alle esposte considerazioni l’Adunanza plenaria afferma i seguenti principi di diritto:
I) Nell’ipotesi in cui il dipendente pubblico chieda in giudizio il risarcimento per danno da usura psicofisica, deducendo che tale danno sia stato provocato dal frequente mancato godimento del riposo settimanale, reiterato nell’arco di un notevole periodo complessivo di tempo, senza che egli abbia fruito di riposo compensativo ed ancorché abbia percepito le previste maggiorazioni retributive per lo svolgimento di attività lavorativa in giorno festivo, deve ritenersi soddisfatto dal ricorrente l’onere di allegazione concernente sia l’oggetto della domanda che le circostanze costituenti il fatto-base su cui essa si fonda, sicché il giudice possa far ricorso alle presunzioni, basate sulle regole di esperienza, per ritenere provato il fatto-conseguenza del pregiudizio subìto dall’istante.
II) L’attribuzione patrimoniale rivendicata da un dipendente pubblico per danno da usura psicofisica, derivante dalla perdita del riposo settimanale, ha natura risarcitoria e non retributiva, non consistendo in una voce ordinaria o straordinaria della retribuzione da corrispondersi periodicamente e destinata a compensare l’eccedenza della prestazione lavorativa, bensì essendo diretta ad indennizzare ai sensi dell’art. 2059 cod. civ. il lavoratore per il predetto danno correlato all’inadempimento contrattuale del datore di lavoro; pertanto, essa si prescrive nell’ordinario termine decennale di cui all’art. 2946 cod. civ., e non nel termine breve (quinquennale) di cui ai successivi artt. 2947, previsto per il risarcimento del danno aquiliano, e 2948, n. 4, previsto per i crediti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, respinge i medesimi appelli riuniti.
Nulla spese
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Nulla spese
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 marzo 2013 con l'intervento dei magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Riccardo Virgilio, Presidente
Pier Giorgio Lignani, Presidente
Stefano Baccarini, Presidente
Alessandro Pajno, Presidente
Marzio Branca, Consigliere
Aldo Scola, Consigliere
Vito Poli, Consigliere
Francesco Caringella, Consigliere
Maurizio Meschino, Consigliere
Salvatore Cacace, Consigliere
Sergio De Felice, Consigliere
Angelica Dell'Utri, Consigliere, Estensore
IL PRESIDENTE
L'ESTENSORE
IL SEGRETARIO
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/04/2013
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della Sezione
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
Il Dirigente della Sezione
