Ordinanza ingiunzione illegitima per canna fumaria

N. 00001/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00508/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 508 del 2009, proposto da:
Monica Pascasio, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso Silvio Quaglia in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

contro

Comune di Genova, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Paola Pessagno, con domicilio eletto presso Maria Paola Pessagno in Genova, via Garibaldi 9; Asl N.3 – Genovese;

nei confronti di

Franco Guizzardi, Bianca Sereni, Cristina Lepri, Tomasina Bruzzone, Luigi Cardellicchio, Andrea Aurelio Giardi, Silvia Giardi, Maria Pastorino, Alberto Andrea Ferrari;

per l’annullamento

ingiunzione di messa in atto opere finalizzate alla cessazione della propagazione di fumo proveniente da canna fumaria dell’attivita’ di pizzeria

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Genova;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2012 il dott. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente, gestore della pizzeria Trianon Ristorante, ha impugnato l’ingiunzione adottata dal dirigente dello Sportello unico delle attività produttive di Genova del 5.03.2009 avente ad oggetto l’ordine di messa in atto di opere finalizzate alla cessazione della propagazione di fumo proveniente dalla canna fumaria della pizzeria.

A fondamento del gravame ha dedotto la plurima e concorrente violazione degli artt. 217 e ss R.D. 27 luglio 1934 n. 1264 in relazione all’art. 36 del Regolamento per l’igiene del suolo e dell’abitato del comune di Genova, nonché degli artt. 1 e 3 l. 7 agosto 1990 n. 241 e 23 e 97 cost., oltre eccesso di potere sotto vari profili.

L’ingiunzione, lamenta la ricorrente, non preceduta da esauriente istruttoria, non troverebbe riscontro in alcuna specifica norma di legge che, in relazione alla situazione di fatto assunta a giustificazione della sua adozione, attribuisca l’amministrazione comunale la potestà esercitata in materia.

Il comune di Genova si è costituito circoscrivendo l’efficacia precettiva dell’ingiunzione all’adozione delle misure atte ad evitare l’emissione di fumi molesti provenienti dalla canna fumaria della pizzeria.

Alla pubblica udienza del 15.11.2012 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

È impugnata l’ingiunzione adottata dal dirigente dello Sportello unico delle attività produttive di Genova del 5.03.2009 avente ad oggetto l’ordine di messa in atto di opere finalizzate alla cessazione della propagazione di fumo proveniente da canna fumaria dell’attività di pizzeria condotta dalla ricorrente.

Il motivo principale da cui muove il gravame è che l’ingiunzione non troverebbe riscontro in alcuna specifica norma di legge che, in relazione alla situazione di fatto assunta a giustificazione della sua adozione, attribuisca l’amministrazione comunale la potestà esercitata in materia.

La censura è fondata.

L’obbligo di fare avente ad oggetto l’esecuzione di opere finalizzate a contenere la propagazione di fumi, oltre ad essere genericamente imposto, non ha fonte di legge.

Non soddisfa affatto i principi di legalità sostanziale e nominatività che presidiano e, ad un tempo, circoscrivono, ai sensi dell’art. 23 cost., l’adozione da parte dell’autorità amministrativa di prescrizioni di fare incidenti sui cittadini o sugli operatori economici.

Detti principi, analiticamente declinati, rispettivamente, esigono: per un verso, che la fonte normativa non solo preveda genericamente la potestà in capo all’amministrazione ma che, in senso sostanziale, ne disciplini contenuto, oggetto ed efficacia prescrittiva; per l’altro, che risulti esattamente individuata la norma che tale potestà espressamente riconosca all’autorità procedente.

Nel caso in esame nessuna delle due.

Non ricorre nella situazione posta a base dell’ingiunzione alcuna situazione di pericolo per la salute pubblica di cui all’art. 217 r.d. n. 1265/1934, enfaticamente richiamato nell’atto impugnato.

I fumi molesti, a cui fa riferimento la stessa ingiunzione nella parte dispositiva, non sono infatti realisticamente annoverabili fra le esalazioni pericolose per la salute pubblica.

Non è altresì utilmente invocabile l’art. 36 del Regolamento per l’igiene del suolo e dell’abitato del comune di Genova che, in disparte la natura di atto normativo secondario, non ascrivibile a fonte di legge idonea ad soddisfare la relativa riserva prevista all’art. 23 cost., disciplina propriamente l’installazione di canne fumarie.

Per quella per cui è causa, e dalla quale provengono i fumi – va sottolineato – la ricorrente ha ottenuto a suo tempo, ossia a fare data dal 2003, la prescritta autorizzazione.

Inoltre nel necessario riscontro dei requisiti di tempestività e continuità dell’azione amministrativa che caratterizza ab imis lo scrutinio di legittimità dei provvedimenti atti a fronteggiare supposte situazioni di pericolo per la salute pubblica, non va passato sotto silenzio che la nota dell’ASL n. 3, avente riguardo alle opere necessarie ad evitare la propagazione dal camino della pizzeria di fumi pericolosi, risale al 7 giugno 2007: vale a dire a ben due anni prima l’adozione dell’atto impugnato.

In definitiva, a tacer d’altro, si è assunta a fondamento di fatto dell’ingiunzione una situazione contingente maturata (non solo in un momento, bensì addirittura) in epoca anteriore a quella specificamente considerata nell’otto impugnato.

Del resto, conclusivamente, è significativo che gli abitanti del condominio che lamentano i fumi molesti, invocando la disciplina delle immissioni di cui all’art. 844 c. c., hanno promosso la causa civile innanzi al Tribunale di Genova, definita con sentenza di reiezione n. 2748 /2012.

A testimonianza che, allo stato ed in difetto di sopravvenute situazioni o emergenze debitamente accertate, la controversia sui fumi provenienti dalla pizzeria della ricorrente è questione che riguarda esclusivamente i privati.

La particolarità delle situazioni dedotte in causa, che vede in astratto opporsi l’iniziativa economica alla generica tutela del nucleo abitato, giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Oreste Mario Caputo, Presidente FF, Estensore
Davide Ponte, Consigliere
Fabrizio D’Alessandri, Primo Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 04/01/2013

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)