Lavoro straordinario in giorno festivo

N. 06101/2012REG.PROV.COLL.

N. 04434/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4434 del 2011, proposto da:
Davide Scurati, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Barbini, Maria Giovanna Cleva, Giulia Santamaria, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria N. 2;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: SEZIONE III n. 07174/2010, resa tra le parti, concernente pagamento somme a titolo di straordinario non retribuito

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. Raffaele Potenza e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Barbini e Carlo Maria Pisana (avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso al TAR della Lombardia, il Ministero della giustizia, premesso che, con decreto adottato il 1°marzo 2010, il Presidente della III Sezione gli aveva ingiunto il pagamento al dipendente Davide Scurati di somme a titolo di lavoro straordinario non retribuito, ha proposto opposizione all’ingiunzione, deducendo l’infondatezza della pretesa; quest’ultima era stata azionata dal sig. Scurati il quale, nella posizione di agente di polizia penitenziaria, aveva chiesto l’accertamento del diritto alla corresponsione della retribuzione a titolo di lavoro straordinario in ordine alle prestazioni lavorative svolte, a partire dal 2002 e sino al 2009, nel giorno programmato di riposo ed eccedente le 36 ore settimanali, in relazione alle quali l’amministrazione ha riconosciuto unicamente il diritto al recupero del riposo non fruito.

Nel giudizio proposto dal Ministero, il sig. Scurati a sua volta si costituiva chiedendo il rigetto dell’opposizione, con vittoria di spese, e la provvisoria esecuzione del decreto ai sensi dell’art. 648 c.p.c.

2. Il TAR adìto, ritenendo di poter definire con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli articoli 60 e 74 c.p.a., e, pur riconosciuta la giurisdizione ordinaria in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, accordava al ricorrente il beneficio dell’errore scusabile e, decidendo nel merito il ricorso , lo accoglieva , annullando il decreto ingiuntivo inizialmente emanato in favore del dipendente.

Di qui l’appello proposto dal sig. Scurati , affidato ai motivi trattati nel prosieguo dalla presente decisione.

Si è costituita nel giudizio l’amministrazione intimata, resistendo al gravame ed esponendo in successiva memoria le proprie argomentazioni difensive, che si hanno qui per riportate.

Alla pubblica udienza del 16 ottobre 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1.- Sotto il profilo processuale, può prescindersi dal trattare la questione della concessione al ricorrente dell’errore scusabile (in relazione all’abbreviazione dei termini dei processi di opposizione a decreto ingiuntivo), poiché contro il suo riconoscimento da parte del TAR non è stata formulata alcuna obiezione da parte appellata.

2. Nel merito , viene nuovamente sottoposta al Collegio la questione del diritto del riconoscimento della retribuzione a titolo di lavoro straordinario in ordine alle prestazioni lavorative svolte, a partire dal 2002 e sino al 2009, nel giorno programmato di riposo ed eccedente le 36 ore settimanali, in relazione alle quali l’amministrazione ha riconosciuto unicamente il diritto al recupero del riposo non fruito.

Su tale tematica, a partire dalle sentenze n.1342/2012 e n. 2625/2012, la giurisprudenza della Sezione si è prevalentemente orientata nel senso interpretativo indicato dall’appellante (in senso dunque favorevole a detto riconoscimento) e non consente pertanto di aderire all’opposta tesi sostenuta dal TAR e dal Ministero appellato.

In particolare, al riguardo, deve muoversi dal principio generale accolto dalla normativa (art.11 della l. 395/1990), per cui “gli appartenenti al Corpo, quando le esigenze lo richiedono, sono tenuti a prestare servizio anche in eccedenza all’orario, con diritto a compenso per lavoro straordinario nelle misure orarie stabilite……”.

Va quindi rilevato che la legge opera un riferimento del tutto inequivoco non solo alla spettanza dello straordinario in ragione del superamento dell’orario settimanale ordinario, ma la collega solo alla misura della sua retribuzione, non citando sotto questo profilo alcuna forma sostitutiva o surrogatoria della stessa. Da tale carenza si evince, in applicazione inversa del principio “ubi voluit dixit”, che la retribuzione del lavoro eccedente la misura ordinaria avviene al solo verificarsi di detta eccedenza, quindi anche in giorno festivo e si realizza esclusivamente con l’applicazione della misura stabilita per il lavoro straordinario.

Ciò premesso, alcune osservazioni il Collegio deve formulare a proposito dell’altra norma che nella controversia è venuta in rilievo, costituita dall’art. 10, terzo comma, DPR n.170/2007; essa, in realtà fornisce problemi interpretativi (sui quali fa leva l’appellante) solo ove non si consideri la sua disposizione finale, che a ben vedere conferma invece l’interpretazione qui accolta; ed invero stabilisce la norma citata che per la prestazione nel giorno di riposo l’indennità è corrisposta “a compensazione della sola ordinaria prestazione di lavoro giornaliero”.

L’indennità in parola, dunque, sostituisce unicamente la retribuzione ordinaria per il giorno festivo e, non riferendosi in alcun modo al problema del lavoro straordinario festivo, non può supportare la tesi negativa accolta dal Ministero.

A sua volta, la funzione del recupero mediante la turnazione di riposo non ha carattere retributivo, essendo invece quella quella di compensare il disagio arrecato (“ratio” emergente dal contratto) per aver prestato servizio ordinario in giorno festivo, se si considera nel contempo che la festività ha di norma carattere irrinunciabile e che il disagio stesso costituisce un fatto oggettivamente irrimediabile, se non con l’istituto in questione (in assenza del quale la retribuzione festiva riceverebbe un trattamento complessivo identico al normale giorno di lavoro).

Quindi, ad avviso del Collegio, nessuno dei benefici previsti dal cennato comma 3 costituisce fattore preclusivo del diritto al compenso per il lavoro straordinario festivo di cui si controverte.

Giova peraltro rilevare che lo stesso Ministero (con la circolare prot. n. GDAP-0481307-2009 del 30.12.2009, richiamata dalla stessa amministrazione come dai motivi aggiunti), dopo aver ribadito la spettanza dell’indennità dovuta per lavoro prestato in giorno di riposo, chiarisce che verrà considerata straordinario e come tale retribuita l’eccedenza di orario oltre quello di servizio. E’ quindi del tutto chiaro, che nel giorno festivo il dipendente chiamato al lavoro per esigenze di servizio sarà retribuito, sino al limite dell’orario ordinario, mediante l’indennità e, per le misure orarie eccedenti, come lavoro straordinario.

2.- Conclusivamente l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e rigetto dell’opposizione (al decreto ingiuntivo emesso dal TAR) , proposta dal Ministero, e conferma del decreto stesso.

In forza di quanto sopra deve pertanto riconoscersi il diritto dell’appellante alla corresponsione della retribuzione a titolo di lavoro straordinario in ordine alle prestazioni lavorative svolte, a partire dal 2002 e sino al 2009, nel giorno programmato di riposo ed eccedente le 36 ore settimanali), con conseguente condanna al pagamento delle relative somme (fatte salve quelle prescritte, come accettato con dichiarazione a verbale) , con interessi o rivalutazione monetaria, dalle singole scadenze al saldo effettivo.

3.- Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio, attesa la non univocità dell’indirizzo giurisprudenziale applicato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe,

accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata , respinge il ricorso di primo grado proposto dal Ministero contro il decreto ingiuntivo, riconoscendo all’appellante quanto specificato in motivazione.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 16 ottobre 2012 , dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta - con l’intervento dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere, Estensore

Andrea Migliozzi, Consigliere

L'ESTENSORE		IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/11/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)