L'esatto valore delle circolari

"si rileva che trattasi di atti "diretti agli organi e uffici periferici ovvero sottordinati e che non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione. Per gli organi e uffici destinatari delle circolari, queste ultime sono vincolanti solo se legittime, di talché è doverosa, da parte degli stessi, la disapplicazione delle circolari che siano contra legem. Ne consegue che le circolari non rivestono una rilevanza determinante nella genesi dei provvedimenti che ne fanno applicazione, per cui i soggetti destinatari di questi ultimi non hanno alcun onere di impugnare la circolare, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che gli atti applicativi sono illegittimi perché hanno applicato una circolare illegittima che si sarebbe invece dovuta disapplicare ..."

 

N. 05201/2012 REG.PROV.COLL.
N. 10237/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Terza Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10237 del 2011, proposto da:
- Francesca Annamaria BARINI, inserita nella graduatoria ad esaurimento del personale docente della provincia di Catania per la classe di concorso A057 (Scienza degli alimenti) alla posizione n.1 con punti 172;
- Cosimo CANNATA, inserito nella graduatoria ad esaurimento del personale docente della provincia di Enna per la classe di concorso A346 (Lingua e civiltà I stranera inglese) alla posizione n. 2 con punti 229;
- Antonio Giuseppe CONDORELLI, inserito nella graduatoria ad esaurimento del personale docente della provincia di Catania per la classe di concorso A038 (Fisica) alla posizione n.1 con punti••157;
- Giovanna Maria Agata CANNIZZO, inserita nella graduatoria ad esaurimento del personale docente della provincia di Catania per la classe di concorso A019 (Discipline giuridiche ed economiche) alla posizione n.12 con punti 233;
- Roberta Lidia Maria DE PALMA, inserita nella graduatoria ad esaurimento del personale docente della provincia di Catania per la classe di concorso A043 (Italiano, storia, educazione civica e geografia nella scuola media) alla posizione n. 58 con punti 147;
- Benedetta MICALIZIO, inserita negli elenchi per il sostegno agli alunni disabili della provincia di Siracusa (codice AD03 - Area Tecnica, professionale ed artistica) alla posizione n. 52 con punti 81;
- Laura MICALIZIO, inserita negli elenchi per il sostegno agli alunni disabili della provincia di Siracusa (codice AD03 - Area Tecnica, professionale ed artistica e codice AD01 - Area Scientifica) alla posizione n. 43 con punti 103;
- Didier PAVONE, inserito nella graduatoria ad esaurimento del personale docente della provincia di Catania per la classe di concorso A013 (Chimica e Tecnologie chimiche) alla posizione n. 4 con punti 160;
tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Fabio Rossi del Foro di Catania e dall'avv. Marco Selvaggi del Foro di Roma, anche disgiuntamente, ed elettivamente domiciliati a Roma in via Nomentana n.76 presso lo studio dell'avv. Marco Selvaggi;

contro

il MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA - DIPARTIMENTO PER L'ISTRUZIONE - DIREZIONE GENERALE PER IL PERSONALE SCOLASTICO rappresentati e difesi dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- della circolare del Ministero dell'Istruzione, dell'Università e della Ricerca - Dipartimento per l'Istruzione - Direzione Generale per il personale scolastico n.73 del 10/8/20111 (prot.AOOODGPER 6633) e allegate tabelle di ripartizione, in ambito provinciale e per classi di concorso, del disposto contingente di n.30.300 unità di personale docente ed educativo;

- delle" Istruzioni operative" allegate alla medesima C. M. 73/11 ;

- del D.M. 74 del 10/8/20110, nella misura in cui attua e rende operative la citata C.M. 73/11 e le annesse tabelle di ripartizione delle assunzioni;

- di ogni altro atto presupposto, conseguente o, comunque, connesso, ivi compresi, ove esistenti, i decreti di approvazione degli organici del personale docente delle province di Catania, Enna e Siracusa (di data ed estremi non noti).


Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente ;
Viste le memorie delle parti a sostegno delle rispettive difese;
Udito alla pubblica udienza del 3 maggio 2012 il Consigliere Francesco Brandileone ed uditi, altresì, gli avvocati come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in esame i ricorrenti nella qualità di docenti delle graduatorie ad esaurimento indicate in epigrafe aspiranti all’assunzione a tempo indeterminato, impugnano gli atti indicati in epigrafe ed in particolare la circolare indicata in epigrafe correlata alla ripartizione, in ambito provinciale e per classi di concorso, del disposto contingente di n.30.300 unità di personale docente ed educativo per l’a.s. 2011/2012 nella parte riguardante le province di Catania, Enna e Siracusa, deducendo i seguenti motivi di gravame:

ARBITRARIA ED ERRONEA RIPARTIZIONE DELLE 30.300 IMMISSIONI IN RUOLO DI PERSONALE DOCENTE DISPOSTE CON DECRETO INTERMINISTERIALE DEL - 3/8/2011 E SUCCESSIVO D.M. 74 DEL 10/8/2011 - CONSEGUENTE PENALIZZAZIONE DELLE PROVINCE MERIDIONALI E, SEGNATAMENTE, DELLE PROVINCIA DI CATANIA, ENNA E SIRACUSA - VIOLAZIONE DEI CRITERI DI CUI ALL' ART.9, COM MA 17, D.L. 70/11 -=- CONTRADDITTORIETA' INTERNA E TRA PIU' ATTI DELLA STESSA AMMINISTRAZIONE ¬VIOLAZIONE DEL DOVERE DI MOTIVAZIONE DI CUI ALL'ART. 3 L.241/90 -ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO D'ISTRUTTORIA

-VIOLAZIONE DEI PRINCIPI COSTITUZIONALI DI TRASPARENZA, IMPARZIALITA' E BUON ANDAMENTO DELLA P.A. (ARTT. 3 E 97) - CONNESSA VIOLAZIONE DEL DIRITTO AL LAVORO, DI CUI AGLI ARTT. 1, 4, 35 E 36 COST. - ELUSIONE DELLA SENTENZA DEL CONSIGLIO DI STATO N.4286 DEL 14/7//11.

L'art.9, comma 17, del D.L. n.70 del 13 maggio 2011 (conv. in L. n.106 del 12 luglio 2011) ha disposto che: "Per garantire continuità nella erogazione del servizio scolastico e educativo e conferire il maggiore possibile grado di certezza nella pianificazione degli organici della scuola ...è definito un piano triennale per l'assunzione a tempo indeterminato, di personale docente, educativo ed ATA, per gli anni 2011-2013, sulla base dei posti vacanti e disponibili in ciascun anno, delle relative cessazioni del predetto personale e degli effetti del processo di riforma previsto dall'articolo 64 del decreto-legge 25: giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008,1 n.133".

In esecuzione della suddetta disposizione di legge sono, poi, intervenuti il decreto interministeriale del 3/8/2011 e, quindi, il decreto del Ministero dell' Istruzione n. 74 del 10/8/11 che, per l'a.s. 2011/12, hanno previsto la suddetta cifra di 30.300 assunzioni a tempo indeterminato di personale docente.

La concreta ripartizione, su base provinciale, delle suddette 30.300 immissioni in ruolo è stata, tuttavia, effettuata dal Ministero dell'Istruzione mediante le impugnate tabelle allegate alla circolare n. 63 del 10/8/2011.

Ebbene, né le suddette tabelle né la circolare cui le stesse risultano allegate estrinsecano i criteri e, specificamente, i dati numerici sulla scorta dei quali si è pervenuti alla quantificazione del contingente massimo di assunzioni a tempo indeterminato per ciascuna provincia italiana e, in seno ad esso, per ciascuna classe di concorso.

Né maggior lume deriva dalle "Istruzioni operative", allegate alla medesima circolare 73/11 e oggi parimenti impugnate, che sì limitano a riferire che: "La consistenza complessiva delle assunzioni realizzabili a livello provinciale è stata fissata direttamente dal Ministero e comunicata, tramite il Sistema Informativo, agli Uffici scolastici periferici. Il contingente è stato calcolato su tutti i posti censiti dal sistema informativo e vacanti e disponibili dopo le operazioni di mobilità. Si è poi provveduto a distribuire tale consistenza tra i diversi ruoli, posti e classi di concorso, fornendo agli stessi Uffici il rispettivo numero massimo di assunzioni effettuabili'. Senza, tuttavia, fornire alcun prospetto analitico di tali posti disponibili in ciascuna provincia e nessuna indicazione circa la percentuale adottata per la copertura di una parte di essi mediante le disposte assunzioni a tempo indeterminato.

In buona sostanza, un/una docente che da circa 12 anni (epoca di formazione delle graduatorie in questione) attende di poter mettere fine al proprio peregrinare per le più disparate sedi scolastiche e all'infinita attesa di una certezza riguardo alla propria condizione lavorativa, dovrebbe fideisticamente' prendere per buoni i contingenti di assunzioni determinati, per ciascuna provincia, In sede ministeriale, senza poter effettuare alcun tipo di verifica al, riguardo: quasi si distribuissero noccioline e non posti di lavoro!

Peraltro, in un contesto in cui, fomentando una sorta di guerra tra poveri, esponenti di una ben nota e facilmente identificabile forza politica di maggioranza, radicata nel settentrione d'Italia, invocavano ripetutamente le esigenze di tutela dei docenti del Nord a fronte del temuto saccheggio di posti da parte dei colleghi meridionali

Non può sfuggire la disomogenea distribuzione territoriale, in danno delle province centro-meridionali, delle assunzioni medesime; con conseguente e ulteriore sottostima delle assunzioni disposte per la specifica classe di concorso cui appartiene la ricorrente (ben inferiori ai posti effettivamente disponibili). A titolo esemplificativo, si veda il caso di Brescia che ha ottenuto un contingente d'immissioni in ruolo (659) di gran lunga superiore a quello di Catania (416), provincia quest'ultima con ben più elevata popolazione scolastica; mentre alle province di Enna e Siracusa sono andate appena 70 e 139 assunzioni.

L'assenza di una chiara estrinsecazione dei criteri e delle operazioni di computo, unitamente alla già evidenziata sproporzione territoriale, non possono, quindi, che far sorgere il legittimo sospetto di una gestione di tipo 'politico-clientelare', anziché ispirata a criteri d'interesse generale, delle assunzioni in questione; con conseguente sviamento di potere.

Da ciò la violazione del dovere di motivazione ed un evidente difetto d'istruttoria con grave violazione dei principi d'imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione (art.3 e 97 Cost.) e, quindi, del diritto al lavoro (artt. 1, 4, 35 E 36 Cost.) dei docenti - tra gli odierni ricorrenti - ingiustamente e immotivatamente pretermessi dalle immissioni in ruolo o, comunqu'e, privati della possibilità di un più rapido scorrimento, nella propria provincia, delle relative graduatorie d'attesa.

Peraltro, che un ben diverso indirizzo nella ripartizione del contingente d'immissioni in ruolo si sarebbe dovuto imporre alla luce delle numerose disposizioni normative che, nella determinazione della consistenza degli organici, attribuiscono particolare tutela alle "aree metropolitane a forte rischio di devianza minorile e giovanile" (art. 40 L. 449/97; artt. 7, 21, 26 e 28 D.M. 331/98: art.22 L.448/01), notoriamente più presenti nel meridione d'Italia.

Non solo.

Le medesime considerazioni sopra sviluppate erano state articolate, con riferimento alle precedenti tornate d'immissioni in ruolo, dal Consiglio di Stato, con sentenza n. 4286 del 13 luglio 2011 che: ha annullato i relativi decreti ministeriali illo tempore emanati.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.

DIRITTO

Devesi al riguardo dichiararsi inammissibile il gravame sotto il duplice profilo della insussistenza di interesse ad agire e del difetto di giurisdizione.

Sotto il primo profilo della insussistenza di interesse ad agire, osserva al riguardo il Collegio che non è ravvisabile allo stato un pregiudizio concreto ed attuale alle rispettive posizioni giuridiche che risulterebbero lese dagli atti impugnati.

Ed invero, quanto alle circolari, infatti, si rileva che trattasi di atti "diretti agli organi e uffici periferici ovvero sottordinati e che non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o comunque vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione. Per gli organi e uffici destinatari delle circolari, queste ultime sono vincolanti solo se legittime, di talché è doverosa, da parte degli stessi, la disapplicazione delle circolari che siano contra legem. Ne consegue che le circolari non rivestono una rilevanza determinante nella genesi dei provvedimenti che ne fanno applicazione, per cui i soggetti destinatari di questi ultimi non hanno alcun onere di impugnare la circolare, ma possono limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che gli atti applicativi sono illegittimi perché hanno applicato una circolare illegittima che si sarebbe invece dovuta disapplicare (C.d. S., IV, 20 settembre 1994, n. 720)" (così testualmente C.d.S.: IV, 16 ottobre 2000, n. 5506).

E sotto tale profilo nella specie il Ministero mediante le circolari ha sempre e solo inteso offrire indicazioni di carattere organizzativo ai propri uffici (unici destinatari delle stesse) onde consentire lo svolgimento di attività preparatoria rispetto a quella destinata a produrre effetti sulla sfera di terzi, come era agevole evincere dalla lettura delle stesse oltreché dalla precisazione che quello allegato a ciascuna di esse era solo uno "schema di decreto” senza contare che la determinazione degli organici è attualmente determinata sulla base dei parametri individuati dall'apposito decreto interministeriale non ancora operante, regolarmente sottoscritto dal Ministro dell'Istruzione Università e Ricerca oltre che dal Ministro dell'Economia e Finanze, che supera ogni tematica inerente la circolare.

Ne consegue che il gravame risulta inammissibile per difetto di attualità nel pregiudizio (e difetto di interesse di agire) posto che il procedimento di determinazione organica risulta ancora in itinere e non essendo facoltizzata l’attivazione della tutela giurisdizionale avverso atti procedimentali

Sotto il secondo profilo del difetto di giurisdizione deve altresì osservarsi che con il ricorso in esame parte ricorrente impugna gli atti indicati in epigrafe, deducendo censure di violazione di legge ed eccesso di potere e lamentando il ritardo o la mancata assunzione del personale scolastico interessato inserito nelle graduatorie ad esaurimento di cui alle premesse in fatto per effetto della ristrettezza della determinazione organica e la disomogenea distribuzione territoriale, in danno delle province centro-meridionali, delle assunzioni medesime; con conseguente e ulteriore sottostima delle assunzioni disposte per la specifica classe di concorso cui appartiene parte ricorrente (ben inferiori ai posti effettivamente disponibili) posto che “.. A titolo esemplificativo, si veda il caso di Brescia che ha ottenuto un contingente d'immissioni in ruolo (659) di gran lunga superiore a quello di Catania (416), provincia quest'ultima con ben più elevata popolazione scolastica; mentre alle province di Enna e Siracusa sono andate appena 70 e 139 assunzioni…”.

Ciò dimostra che le censurate statuizioni ministeriali in ordine al ritardo o alla mancata assunzione del personale scolastico per effetto della ristrettezza della determinazione organica e la disomogenea distribuzione territoriale, non sono ex sé impugnabili ( non comportando recta via una lesione diretta ed immediata nella sfera giuridica di parte ricorrente), posto che le stesse originano incidenza e pregiudizio solamente nella fase riguardante la (mancata) costituzione del rapporto di lavoro.

Da ciò consegue che la controversia in esame, avendo ad oggetto la legittimità, o meno, del ritardo o della mancata assunzione del personale scolastico per effetto della ristrettezza della determinazione organica, riguarda in sostanza, l'accertamento del diritto alla nomina in ruolo (cfr., in particolare, Cass. S.U. 28 luglio 2009 n. 17466).

Il che comporta che il ricorso risulti manifestamente inammissibile per difetto di giurisdizione in quanto oggetto del giudizio si risolve in una controversia sul rapporto di lavoro, riguardante il ritardo o la mancata nomina in ruolo di parte ricorrente, per effetto della ristrettezza della determinazione organica di Catania Enna e Siracusa, con conseguente devoluzione della medesima al giudice ordinario, stante l’assenza, nella fattispecie, di una procedura concorsuale in senso stretto, vertendosi in tema di accertamento di diritto di docente alla nomina,esclusa la configurabilità di una procedura concorsuale per la quale sola vale la regola residuale (e speciale) della giurisdizione del giudice amministrativo.

Ciò perché il ritardo o la mancata nomina in ruolo di parte ricorrente, per effetto della ristrettezza della determinazione organica di Catania Enna e Siracusa, colloca la fattispecie in esame al di fuori della materia concorsuale e comporta che sia il giudice ordinario a valutare l'accertamento del diritto alla nomina in ruolo con precedenza rispetto ad altri docenti, accertamento che ha ad oggetto, in sostanza, la conformità a legge sia degli atti di gestione nella graduatoria utile per l'eventuale assunzione sia degli atti presupposti di determinazione organica. Né la suddetta conclusione può mutare in relazione alla circostanza che in questa sede si censurino i criteri di priorità di assunzione del personale docente tra le diverse provincie.

Si è infatti in presenza di atti (graduatorie ad esaurimento) che, esulando da quelli compresi nelle procedure concorsuali per l'assunzione, né potendo essere ascritti ad altre categorie di attività autoritativa (identificate dal D.Lgs. n.1 65 del 2001, art. 2, comma 1), non possono che restare compresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore del lavoro privato (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, comma 2) di fronte alle quali sono configurabili soltanto diritti soggettivi avendo la pretesa ad oggetto la conformità a legge degli atti di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione (Cassazione Sezioni Unite civili con sentenza n.22805 del 12 ottobre 2010 ).

Peraltro, in ordine all’atto organizzatorio di determinazione organica, deve osservarsi che l'art. 68, d.lg. n. 29 del 1993, riprodotto con integrazioni all'art. 63, d.lg. n. 165 del 2001, individua una chiara regola di giurisdizione in base alla quale, allorquando la domanda introduttiva del giudizio si fondi sul "petitum" sostanziale riconducibile al rapporto di lavoro, sussiste la giurisdizione del g.o., non rilevando in contrario che la prospettazione di parte sia rivolta anche avverso atti prodromici di cui si contesti la legittimità per vizi peculiari ai provvedimenti amministrativi, evenienza che non determina nessuna vis actractiva verso la giurisdizione del g.a. per effetto di detto nesso di presupposizione.

Pertanto, tale giurisdizione resta ferma, quale che sia l'atto organizzatorio posto a fondamento del provvedimento concretamente lesivo della sfera giuridica del dipendente, con la conseguenza che non può accedersi alla tesi per la quale la giurisdizione del g.a. resterebbe ferma a fronte di atti di macro-organizzazione, quali quelli con cui si definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici, e si determinano le dotazioni organiche complessive.

Va quindi declinata la giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario.

Alla dichiarazione di difetto di giurisdizione segue il rinvio della causa al giudice ordinario, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al giudice privo di giurisdizione tenuto conto del disposto di cui all’art. 11 secondo comma del c.p.a.ex D.Lgs. 2-7-2010 n. 104 che fa “…fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione, entro il termine perentorio di tre mesi dal suo passaggio in giudicato…”.

Sulla base delle suesposte considerazioni il ricorso va dichiarato inammissibile.

Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Bis) definitivamente pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe, lo dichiara inammissibile secondo le modalità di cui in parte motiva.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2012 con l'intervento dei magistrati:

Evasio Speranza, Presidente

Paolo Restaino, Consigliere

Francesco Brandileone, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE




DEPOSITATA IN SEGRETERIA
 Il 08/06/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)