Affidamento diretto dell'incarico: Illegittimo

Per il TAR Calabria "Il provvedimento amministrativo è illegittimo per incompetenza della Giunta in quanto, pur trattandosi di una attività di gestione, gli atti del procedimento sono stati adottati non dall`organo burocratico ma dall`organo politico, con conseguenza violazione dell`art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000"

N. 01680/2011 REG.PROV.COLL.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 137 del 2009, proposto da:

Fiore Vincenzo Altomare, rappresentato e difeso dall`avv. Fabio Virgilio, con domicilio eletto presso Fabio Virgilio in Amantea, via Po 45;

contro

Comune di Cerzeto in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall`avv. Elisabetta Anello, con domicilio eletto presso Elisabetta Anello in Castrolibero, via Monte Curcio 10;

nei confronti di

Nicolino Baffa, Roberto Sarro;

per l`annullamento

della deliberazione n. 91 della Giunta municipale del Comune di Cerzeto del 18 settembre 2008, pubblicata all` Albo pretorio comunale in data 20 ottobre 2008 avente per oggetto "Redazione PSC. Approvazione schemi di convenzione incarico.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l`atto di costituzione in giudizio di Comune di Cerzeto in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell`udienza pubblica del giorno 14 ottobre 2011 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che il ricorrente espone che il Comune di Cerzeto ha affidato direttamente all`ing. Nicolino Baffa l`incarico per la realizzazione del piano strutturale comunale;

che tale modalità procedurale ha impedito al ricorrente di partecipare, in qualità di professionista del settore, alla procedura di gara;

che secondo il ricorrente gli atti impugnati sarebbero illegittimi per violazione: degli artt. 53, 56 e 91 del d.lgs. n. 163 del 2006; dell`art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000; dell`art. 69 della legge della Regione Calabria n. 19 del 2002;

che si è costituito in giudizio il Comune chiedendo il rigetto del ricorso;

che, con ordinanza del 27 febbraio 2009 n. 211, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare rilevando che «ad un primo sommario esame, appaiono suscettibili di favorevole considerazione le censure relative al mancato espletamento di procedura di evidenza pubblica».

Considerato che, in via preliminare, deve essere esaminata l`eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dall`amministrazione resistente fondata sul fatto che il ricorrente non avrebbe presentato domanda di partecipazione;

che l`eccezione non è fondata;

che, infatti, nei casi in cui la pubblica amministrazione affida un determinato incarico mediante procedura negoziata la legittimazione ad agire e dunque la identificazione di una posizione giuridica differenziata e qualificata sussiste in presenza di un operatore di settore senza che sia necessario dimostrare che sia stata presentata rituale domanda di partecipazione (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen. n. 4 del 2011);

che con una seconda eccezione la difesa del Comune rileva che il ricorrente comunque non potrebbe ottenere l`incarico in quanto si troverebbe in una situazione di incompatibilità, ai sensi dell`art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2000, essendo dipendente del Ministero dell`istruzione;

che anche tale eccezione non è fondata;

che, infatti, l`aspetto posto in rilievo dall`amministrazione, non rappresentando una preclusione assoluta bensì integrando gli estremi di una situazione di fatto che dovrà poi essere oggetto di accertamento, non può in alcun modo incidere sulla legittimazione ad agire;

che, nel merito, il ricorso è fondato;

che, infatti, non sussiste alcuna delle ragioni eccezionali che consente ad una pubblica amministrazione di affidare un incarico professionale mediante affidamento diretto dell`incarico stesso;

che, pertanto, l`ente comunale, in ossequio ai principi generali di concorrenza "per il mercato", avrebbe dovuto rispettare le regole che presiedono allo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica;

che, sotto altro aspetto, il provvedimento amministrativo è illegittimo per incompetenza della Giunta in quanto, pur trattandosi di una attività di gestione, gli atti del procedimento sono stati adottati non dall`organo burocratico ma dall`organo politico, con conseguenza violazione dell`art. 107 del d.lgs. n. 267 del 2000;

che, in ragione della natura della controversia, sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando:

a) accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l`effetto, annulla gli atti impugnati;

b)dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall`autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 ottobre 2011 con l`intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Referendario, Estensore

L`ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA il 31/12/2011